裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第379號上訴人即被告 黃平宗 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上訴人即被 劉惠娟 告之配偶上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第818號中華民國101年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續字第214、215號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃平宗與劉惠娟（綽號 姐仔 、 小琪 ，業經原審以九十九年度訴字第一五八七號判決判處應執行有期徒刑十八年確定）為夫妻關係，渠等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，並各以其等所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，而由 邱通永 （綽號瓦斯）於民國九十八年十二月十七日十六時四十二分、同日十六時五十分、十七時七分、十七時九分、十七時二十三分、十七時二十七分許，以所持用之門號0000000000號行動電話與劉惠娟持用之門號0000000000號行動電話聯繫，二人於電話中約定交易第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）一千五百元。劉惠娟隨後分別於同日十六時五十一分、十七時七分、十七時二十四分許，以其持用之上開電話撥打門號0000000000號行動電話予黃平宗，指示黃平宗至臺中市大里區全國電子專賣店旁交付毒品予邱通永，並告知黃平宗邱通永僅能支付一千元。黃平宗隨於同日晚間十七時二十四分許通話結束後，至上述全國電子專賣店旁，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命一小包，以一千五百元價格售予邱通永，惟邱通永當日僅交付一千元予黃平宗，黃平宗返回住處後，將該一千元交予劉惠娟。邱通永於翌日（十二月十八日）再將本次購毒所欠之五百元交付予不知情之 楊棟樑 ，由楊棟樑轉交予劉惠娟。嗣因檢警對劉惠娟持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查獲上情，並於九十九年二月三日持搜索票前往黃平宗、劉惠娟位於臺中市○里區○○路○○○巷○弄○號居所搜索，當場查扣黃平宗、劉惠娟所持用SONY廠牌內置前述門號之行動電話各一支（含SIM卡各一張）。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力方面：
一、按被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第三百四十五條定有明文。查上訴人劉惠娟為被告黃平宗之配偶，此有個人戶籍資料查詢結果可參（見本院卷第六二頁），是上訴人劉惠娟於被告黃平宗收受原審判決後之法定期間內為被告之利益提起本件之上訴，洵屬合法，當予敘明。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人邱通永、劉惠娟於偵查中以證人之身分，向檢察官所為之陳述，均經具結以擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
三、再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院九十七年度臺上字第一０六九號判決要旨參照）。又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一六五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度臺上字第五六一號判決意旨參照）。查，本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺中地方法院核發之九十八年度聲監字第一四五五號通訊監察書對共犯即上訴人劉惠娟持用之前揭門號0000000000號行動電話進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，而檢察官、被告、辯護人及上訴人劉惠娟對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序；再者上述監聽譯文，其內容係有關共犯劉惠娟使用0000000000號行動電話分別與證人邱通永使用之0000000000號、被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買、販賣毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非被告或被告以外之人於審判外之陳述，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文，應具有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案除上述部分外，本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人及上訴人劉惠娟迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，均有證據能力。
五、有關扣案之被告所有之SONY廠牌內置門號0000000000號SIM卡之行動電話一支，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係警方於九十九年二月三日持原審核發之搜索票，在被告前揭居所搜索而查扣等情，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑，足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告 黃平宗固 坦承門號0000000000號行動電話確為其所使用，九十八年十二月十七日之通訊監察錄音係其與劉惠娟之對話無誤，而同日伊並曾至臺中市大里區全國電子專賣店旁與綽號瓦斯之邱通永見面，並交付一 立可 帶予邱通永等情，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天伊是 拿立可 帶給邱通永，是劉惠娟叫伊拿去給邱通永，伊不知立可帶放有毒品，又於通訊監察譯文中提到之一千元，是叫瓦斯的錢，因邱通永是送瓦斯的，伊有時會先跟他叫瓦斯，事後再拿錢給他 云云 ；上訴人劉惠娟則為被告辯稱：在離開大里前，邱通永每天都有跟伊頻繁的交易，當時伊想說要離開大里住家，就先把毒品放在立可帶裡面，當時伊不常住在家裡，而邱通永大都是在大里、太平那邊送瓦斯，所以，把立可帶放在家裡，當初被告確實有對立可帶做過質疑，他說為什麼一個立可帶要叫他送過去，他真的有過質疑，伊稱「你要不要送，你問這麼多做什麼，他要改東西你幫忙送過去會怎樣」，他有過質疑可是伊不容他問，伊記得在大里的全國電子那邊總共有過兩次交易，一次是叫楊棟樑去，一次是叫被告去，伊於偵查中說被告確實有送立可帶去給邱通永，可是他是真的不知情，在伊交易過程中，被告不曾拿毒品給別人或邱通永，只有這一次叫他拿立可帶給邱通永而已云云。
二、經查：
（一）按非法販賣愷他命等毒品之交易，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院九十三年度臺上字第五七四二號判決意旨參照）。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度臺上字第一五九九號判例要旨、九十年度臺上字第六０七八號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院九十年度臺上字第六九四三號判決要旨參照）。
（二）證人邱通永於九十九年二月三日警詢中證稱：「（現警方提供九十八年十二月十七日十六時四十二分五秒由0000000000行動電話撥打行動電話0000000000門號是何人與何人的通話）這是我與綽號姐仔的談話內容。」、「是我要向姐仔購買安非他命毒品的意思。」、「在該通譯文中，B：我這邊祇有一個大人而已就對了，就是我要向姐仔購買安非他命的意思。」、「（現警方提供九十八年十二月十七日十七時九分四十五秒由0000000000行動電話撥打行動電話0000000000門號是何人與何人的通話）這是我與綽號姐仔的談話內容。」、「（在該通譯文中，A：你要等，因為我那個還沒下班，差不多五到十分鐘才會過去，裡面所指的我那個是何意思）我那個指的就是姐仔的同居人。」、「（上述通話後是否有完成交易）有交易完成，在九十八年十二月（筆錄中誤載為十一月）十七日十八時左右，在大里市（現改制為臺中市大里區）的全國電子專賣店旁，由綽號 大仔 當場交付一小包的安非他命價值一千五百元給我，我當場有拿新臺幣一千元給大仔的男子。」、「（現警方提供九十八年十二月十八日二十二時四十分四十秒由0000000000行動電話撥打行動電話0000000000門號是何人與何人的通話）這是我跟綽號姐仔的通話內容。」、「在談論我上一次交易尚欠姐仔新臺幣五百元要還她，並且還要向她購買新臺幣一千五百元的安非他命。」等語（見臺中市政府警察局刑案偵查卷宗中市警刑偵三字第0990009743號卷第一０四頁反面、一０五頁）；復於同日偵查中具結證稱：「（提示0000000000與0000000000號九十八年十二月十七日16：42：05到17：27：47通訊監察譯文，此次是否有完成交易）有，我確定，這次是在全國電子，是大仔 黃宗平 出面交易的，因為裡面有提及【我那個還沒有下班】、【現在大仔還沒過來】，這個指的就是他的同居人。我們這次交易一千五百元或是一千元，我有點忘記了，因為太多次了。」等語（見偵字第三九０六號卷一第二００、二０一頁）；又於原審審理時證稱：九十八年十二月十七日當時伊使用0000000000號行動電話，於當日下午十六時四十二分，有撥打0000000000予劉惠娟，通訊監察譯文是與劉惠娟的對話，對話內容說只有一個大人，是表示只有一千元，本來是要向劉惠娟買一千五百元的甲基安非他命，但還差五百元，要先欠著，後來有名男子騎機車，頭戴安全帽，敲伊瓦斯車之窗戶，丟一包內有甲基安非他命的香菸給伊，後改稱該名男子遞一立可帶，因為立可帶拉出來，有可換式內帶，裡面有包裝好的甲基安非他命，份量差不多一千五百元，伊就拿一千元給那名男子，之後就離開，交易地點就在臺中市大里區的全國電子專賣店旁，剩餘之五百元伊曾拜託過一位姓楊的朋友轉交給劉惠娟等語（見原審卷第三十四頁反面至四二頁）。
（三）證人即共犯劉惠娟於九十九年二月四日警詢時證稱：九十八年十二月十七日伊確實有賣毒品（甲基安非他命）給邱通永，當天是叫伊先生（指被告）過去幫伊收錢等語（見臺中市政府警察局刑案偵查卷宗中市警刑偵三字第0990009743號卷第七頁）；於同日偵查中證稱：九十八年十二月十五日、九十八年十二月十七日之通訊監察譯文，對被告黃平宗聽從指示與瓦斯（即邱通永）聯繫部分，沒有意見，伊承認有叫黃平宗拿用盒子或其他東西偽裝過之毒品給邱通永等語（見偵字第三九０六號卷一第二七頁）；又於同年十一月三十日偵查中證稱：起訴書附表九編號一（即臺灣臺中地方法院九十九年度偵字第三五四五號劉惠娟販賣毒品案件）於九十八年十二月十七日十六時四十二分、十七時九分許，是伊請被告黃平宗去送毒品，當時伊人在臺中市○○路附近，就打被告黃平宗使用之0000000000號電話給他，請他將桌上的立可帶拿給邱通永，叫他跟邱通永收一千五百元，電話中沒有跟被告黃平宗說這是什麼錢，邱通永在電話中有表示他身上只有一千元等語（見偵續字第二一四號卷第十八至十九頁）；再於原審審理時證稱：九十八年十二月十七日之通訊監察譯文，是邱通永用他0000000000號行動電話撥打伊使用之0000000000號行動電話，從譯文來看邱通永是要買一千五百元的毒品，一張大人是一千元的現金，九十八年十二月十七日十六時五十一分，伊打電話給被告黃平宗，請他幫忙去向邱通永拿一千元，那次好像是藏在立可帶裡的毒品叫被告黃平宗帶出去，被告黃平宗不知伊在販毒，電話中被告黃平宗談到要回家，是指臺中市○里區○○路○○○巷○弄○號的住處，，立可帶有一個外殼，中間有一個軸心，伊會把圓軸心拿起來，立可帶中間就等於是空心，再把甲基安非他命放到夾鏈袋裡，將裝有毒品的夾鏈袋放在立可帶裡，被告黃平宗收過一次現金一千元，伊之後有拿到，後來楊棟樑有拿五百元予伊等語（見原審卷第四三至四八頁）。
（四）經核證人邱通永、劉惠娟上開證述內容，其等對於邱通永於九十八年十二月十七日，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與劉惠娟聯繫購買甲基安非他命事宜，及邱通永事後於約定時、地，由被告拿裝有甲基安非他命之立可帶予邱通永，邱通永並當場交付一千元予被告等情，前後證述情節大致相符。而證人邱通永與被告夙無嫌隙，證人劉惠娟則係被告之配偶，且劉惠娟並對其於上開時、地販賣第二級毒品予邱通永之犯行，於原審另案審理時均已坦認犯罪（見原審卷第八一頁以下所附之九十九年度訴字第一五八七號劉惠娟違反毒品危害防制條例案件刑事判決書），若非被告確有為其上開證述內容之情事，實無設詞誣攀之理，且證人邱通永、劉惠娟於偵查及原審接受訊問前，業已依法具結，擔保其等證詞之真實性。再者，其等所述亦核與證人邱通永持用0000000000號、證人劉惠娟持用0000000000、被告持用0000000000號行動電話，於九十八年十二月十七日先後聯絡之通話內容相符，且經原審勘驗無誤（見原審卷第七二至七五頁），其等通話內容如下：
１、九十八年十二月十七日十六時四十二分許，邱通永（B）以0000000000號撥打予劉惠娟（A）0000000000號：「A：喂。B：姐仔。A：嘿， 安那 ？B：你在哪裡？A：我現在在旱溪東路，新天地這。B：我現在在烏日，我現在在烏日。A：我跟你說，這樣你去到全國電子那邊就好了。B：
全國電子，我先跟你講一下好嘸？A：嘿講。B：今天較無、生意較差啦！A：嘿。B：阿我這邊只有、只有一個大人而已啦。A：你算賭債沒辦法還我就對了啦？B：我，嘿啦，還差五百沒辦法還你啦。A：這樣，你利息的部分沒辦法還我就對了？B：嘿阿，蛤？A：利息的部分沒辦法還我，所以你，阿不過你要拿，你也是一樣要叫我本票還你就對了？B：嘿阿，對阿，對阿，對阿！A：同樣的本票要還你就對了，阿你就是要，每天的本票，那個簽一千五百的本票要還你就對了啦？B：嘿啦，阿我明天處理的時候再一起處理啦！A：好，沒問題。B：好好好。A：呴，你到全國電子打給我。B：我差不多再五分鐘就到了。A：你去死啦，那個河堤邊塞車塞的要死。B：是喔？阿慘了，走那個公路我昏到了A：你很笨ㄟ，這個時間塞車，幹你娘我那天一下塞四十五分，足足四十五。B：是喔？A：只有你這阿，從警察局有嘸，塞到我們大里路口那裡有嘸？B：嘿嘿。A：橋頭那裡，從警察局那裡塞到橋頭那裡而已喔。B：嘸ㄋㄟA：四十五分。B：我現在已經來到這個中、這個中國橋下了ㄋㄟ，沒什麼塞ㄋㄟ。A：是喔，好啦，你再衡量看看啦！我叫人STANDBY啦！好嘸？B：好啦，好好好，謝謝謝謝。A：好掰掰！B：好掰掰！」
２、九十八年十二月十七日十六時五十分許，邱通永（B）以0000000000號撥打予劉惠娟（A）0000000000號：「A：喂！B：喂，姐仔A：嘿。B：我還有一個紅綠燈，我現在已經在大里橋上。A：好啦好，我知道我知道我知道我知道。B：你要叫他轉進去那個、那天那邊喔。A：好啦，我再跟他講呴。B：好好。A：好掰掰！」
３、九十八年十二月十七日十六時五十一分許，劉惠娟（A）以0000000000號撥打予黃平宗（B）0000000000號：「B：喂！A：喂，我跟你講，那個瓦斯的阿。B：嗯。A：呴，要、要、要來拿那個、那個，收瓦斯錢啦。B：嗯。A：
嘿，你拿去那一天拿的，那天那邊給他。B：好阿。A：阿不過，阿不過那個啥，只有，他那邊剩一千元而已，你就，一千元就好了。B：什麼東西？A：他啦，只有辦法還我們一千元而已啦。B：好啦好啦好啦！A：呴，你就先給他啦！沒關係啦！B：知道啦，好啦，好好。A：好掰掰。到了喔，喂！」
４、九十八年十二月十七日十七時七分許，邱通永（B）以0000000000號撥打予劉惠娟（A）0000000000號：「A：喂！B：ㄟ姐仔！A：嘿，安怎？B：ㄟ可以跟他催一下嗎？現在
四、五個地方在等瓦斯。A：他還沒嗎？B：還沒阿。A：呴，拍謝拍謝拍謝，我馬上跟他催，好好好。B：好好。」
５、九十八年十二月十七日十七時七分三十七秒許，劉惠娟（A）以0000000000號撥打予黃平宗（B）0000000000號：「
B：喂！A：喂你太誇張了，人家已經到了ㄋㄟ。B：我還沒下班ㄋㄟ！馬上才下班ㄋㄟ！A：阿剛剛怎麼沒跟我講啦？B：你再等一下，馬上就回去了啦！A：為什麼沒跟我講啦，你跟我講我也不會叫他等。B：好啦好啦好啦！A：人家已經在那邊等很久了ㄋㄟ，現在要怎麼辦啦？B：
再等一下，馬上回去了啦！A：人家還要送瓦斯ㄋㄟ。B：
好啦好啦。A：蛤，你現在要怎樣啦？B：我哪知道，不然你說ㄇㄟ。」
６、九十八年十二月十七日十七時九分許，邱通永（B）以0000000000號撥打予劉惠娟（A）0000000000號：「A：喂。B：喂，姐仔怎樣A：我跟你講，你要等，你，ㄟ，因為我、我、我那個還沒下班啦，呴，他差不多、再差不多十分，差不多五到十分鐘才能夠過去，還是我現在在精武路你要過來？海派？B：精武路。A：嘿，我在海派。B：海派，這樣喔，A：嘿，好不好？A：沒有，因為我要送的地方在十九甲。A：對啦，阿不然你差不多再送一下再過去拿，這樣好嗎？B：好啊好啊！A：拍謝拍謝，我我我跟他講了啦，嘿，拍謝拍謝。B：好啦，不要這樣講。B：他還沒下班沒跟我講啦！他還沒下班沒跟我講。B：好好好好。A：失禮ㄋㄟ！好好好。B：不會啦，不要這樣講啦！好啦！A：好掰掰B：好。」
７、九十八年十二月十七日十七時二十三分許，邱通永（B）以0000000000號撥打予劉惠娟（A）0000000000號：「A：喂。B：喂，姐仔。A：嘿。B：阿現在大仔有辦法過來了嗎？A：好，我現在馬上打電話問他喔，嘿，馬上跟你講。B：你馬上問他一下，我快到中途了。A：好好，好我知道，好好好。」
８、九十八年十二月十七日十七時二十四分許，劉惠娟（A）以0000000000號撥打予黃平宗（B）0000000000號：「（系統業者語音提醒劉惠娟使用的門號餘額低於五十元）B：喂。A：喂，現在可以拿過去了嗎？B：可以，要過去了，回到家了。A：你等一下、你等一下拿，錢拿到幫我買五百元的OPEN將喔，OPEN將的儲值卡，SEVEN的喔！B：好。A：好好掰掰。馬上過去喔。」
９、九十八年十二月十七日十七時二十七分許，邱通永（B）以0000000000號撥打予劉惠娟（A）0000000000號：「A：喂。B：嘿，姐仔。A：他說他現在已經過去了，B：他現在已經過去了，他過去全國喔？A：蛤，嘿，他現在過去全國阿。B：這樣，他如果到了叫他先，我現在在中途，我馬上過去應該差不多了啦。A：好，OK！呴。B：呴好，謝謝謝謝。」觀諸上開通訊監察譯文，確實提及「全國電子」、「一個大人」、「你算賭債沒辦法還我就對了啦」、「還差五百沒辦法還你」、「利息部份沒辦法還我」、「一千五百的本票要還你就對了啦」、「他那邊剩一千元」等攸關毒品交易之數量、地點、應收取之金額等話語，且證人均已明白證述該等談話內容確係聯繫交易毒品甲基安非他命事宜，故上開通訊監察譯文雖未見雙方言明購買毒品甲基安非他命之對話內容，惟參酌通訊之內容及通聯之時間，核與證人邱通永、劉惠娟之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述被告有於上開時地交付毒品甲基安非他命及收取價金之真實性，堪認上開證人等之證述確均信而有徵，並非憑空虛捏、誣陷之詞，應堪採信。又證人邱通永於翌日（十二月十八日）有將本次購毒所欠之五百元交付予不知情之楊棟樑，由楊棟樑轉交予劉惠娟等情，除經證人劉惠娟於原審審理時證述在卷外，且於其另犯之九十九年度訴字第一五八七號案件審理時坦承無誤（見上開刑事判決書）。從而，本件毒品甲基安非他命之交易過程，乃證人邱通永於九十八年十二月十七日十六時四十二分、十六時五十分、十七時七分、十七時九分、十七時二十三分、十七時二十七分，先以持用之0000000000號行動電話撥打電話予劉惠娟持用之0000000000號行動電話聯繫，二人約定購買第二級毒品甲基安非他命一千五百元後，劉惠娟再於同日十六時五十一分、十七時七分、十七時二十四分許，以上開電話撥打0000000000號行動電話予被告，指示被告至臺中市大里區全國電子專賣店旁交付毒品予邱通永，並告知被告邱通永僅能交付一千元。被告隨於同日晚間十七時二十四分通話結束後，至上開全國電子專賣店旁，將重量不詳、價格為一千五百元之第二級毒品甲基安非他命一小包售予邱通永，惟邱通永當日僅交付一千元予被告。被告返回住處後，將該一千元交予劉惠娟。邱通永於翌日（十二月十八日）再將本次購毒所欠之五百元交付予不知情之楊棟樑，由楊棟樑轉交予劉惠娟。被告辯稱並無收到邱通永交付之一千元，而是拿瓦斯費予邱通永云云，顯不可採。
（五）被告雖另辯稱其不知交付予邱通永之立可帶內放有毒品甲基安非他命云云。惟查，被告於九十九年二月三日偵查中辯稱九十八年十二月十七日是因邱通永打電話跟劉惠娟說要來拿瓦斯錢，伊身上僅剩一千元，之後在住家附近全國電子拿給邱通永，當天並未另外拿東西給邱通永云云（見偵字第三九０六號卷一第二一、二二頁），其後於原審審理中即改稱當天係劉惠娟要伊把立可帶及瓦斯費交給邱通永云云（見原審卷第十八頁反面、七九頁），關於有無交付物品予 邱通永乙 節，前後所述已有不同。且觀諸上開九十八年十二月十七日證人劉惠娟與被告之通訊監察譯文內容，劉惠娟於九十八年十二月十七日十六時五十一分與被告之通話，每談及邱通永要拿或收取何物、指示被告要收取哪種錢等與交易毒品之數量、價錢有關之重要事項，劉惠娟均係稱「要、要、要來拿那個、那個，收瓦斯錢啦」、「阿不過，阿不過那個啥」，有口吃、結巴、無法直接說出要拿何物之情形，且劉惠娟先向被告表示邱通永要來「拿那個」，後改稱「要來收瓦斯費」，又再改稱「他啦，只有辦法還我們一千元而已啦」等語，劉惠娟究係指示被告拿何物品予邱通永，或邱通永要收取瓦斯費，抑或是要被告向邱通永收取一千元債務，前後說詞反覆、明顯有異，然被告卻未再詢問劉惠娟所指究係何事，以明真意，反竟答以「嗯」、「好啦好啦」、「知道啦」等語，被告顯然知悉證人劉惠娟電話中所言係指何事。又上開通話譯文內容皆未曾談及被告應攜帶立可帶交予邱通永、應到何處與邱通永見面，且九十八年十二月十七日下午期間，被告與邱通永彼此均未曾以電話聯繫，茍被告對劉惠娟販賣毒品予邱通永之事不知情，何以被告於九十八年十二月十七日十七時二十四分與劉惠娟通話結束後，在劉惠娟未曾明指應攜帶何物或前往何處下，竟能先行返家取得毒品甲基安非他命或裝有毒品甲基安非他命之立可帶後，再攜往臺中市大里區全國電子專賣店旁與邱通永見面，並將毒品交付予邱通永，亦足認被告甚為清楚劉惠娟與邱通永之毒品交易模式。被告雖於原審審理時辯稱劉惠娟於當日中午有先行返家，並告知要將立可帶借予邱通永及支付瓦斯費云云，惟依上開通訊監察譯文所示，邱通永係臨時撥打電話予劉惠娟購買毒品，劉惠娟於通話結束後始聯絡被告，因被告當時尚未下班無法立即到全國電子專賣店旁，劉惠娟即再致電邱通永詢問是否要到精武路交易，且劉惠娟於原審審理時亦未證述於當日中午有先告知被告要出借立可帶予邱通永及支付瓦斯費，足見被告上開所言，應係臨訟杜撰之詞，要非可採。
（六）至證人邱通永於原審審理時雖另證稱：九十八年十二月十七日當天是有一名男子丟了一包硬盒的香菸盒，裡面裝有一千五百元的甲基安非他命，那名男子戴著安全帽，不是被告，對黃平宗這個名字也沒有印象云云（見原審卷第三
六、三七頁）。惟查，被告於九十九年二月三日警詢中業已供稱綽號瓦斯之邱通永是劉惠娟的朋友，因邱通永有來找過劉惠娟才會認識他，認識約二個月左右等語（見臺中市政府警察局刑案偵查卷宗中市警刑偵三字第0990009743號卷第十七頁），另於同年月四日偵查中再重申伊認識邱通永約二、三個月等語（見偵字第三九０六號卷一第二十頁），且於本案審理過程中，被告始終坦承九十八年十二月十七日伊確實在十七時二十七分之後前往臺中市大里區全國電子專賣店與邱通永見面乙情，是證人邱通永於原審證稱交毒品給他者非被告，且伊不認識被告，對被告沒有印象云云，顯係迴護被告之詞，難以採信；再證人邱通永於原審審理時已明確證述九十八年十二月十七日至今時間已經過太久，劉惠娟交易毒品有時是拿香菸盒，有時候用立可帶，而被告亦坦承當日有至臺中市大里區全國電子專賣店旁，交付立可帶予邱通永，是證人邱通永證述九十八年十二月十七日甲基安非他命係用硬盒香菸盒包裝、交付者並非被告云云，恐係因時間久遠或因與劉惠娟交易次數甚多，而有記憶混亂或情節淡忘，尚難憑採。另證人劉惠娟於原審審理時雖證稱：九十八年十二月十七日只叫被告去把錢拿回來，他不知道是交易毒品的錢，被告從頭到尾不知道伊在販賣毒品，被告是在不知情的情況下，才會拿裝有甲基安非他命的立可帶給邱通永云云（見原審卷第四三頁），並於為被告利益獨立上訴本院後，再主張被告僅是受伊之託帶立可帶出去，被告不知道其中藏有毒品云云，然依上開通訊監察譯文所示，被告對於劉惠娟指示其交付毒品、收取價金之暗語或含混語意，彼此間已有默契並能溝通，被告亦確實於上開時、地交付裝有甲基安非他命之物品或立可帶予邱通永及收取一千元之價金，被告顯然知悉劉惠娟與邱通永間為毒品之交易甚明。又檢察官於九十九年三月三十日訊問被告時，檢視其持用之行動電話，內有被告女兒於同日一時三十九分傳送「爸，媽叫你打給他跟他套招一下」之簡訊內容，而被告針對該通簡訊答稱伊不知道，伊騎機車來時，劉惠娟打電話說是 強哥 的事情，兩人真的沒有套招云云（見偵字第五五九九號卷第三三頁），惟於原審審理時改稱：當天到地檢署開庭的時候，檢察官拿伊的手機看，看到這通簡訊，當時伊才知道這件事情，之前沒有看這通簡訊，根本沒有套招云云（見原審卷第七九頁反面），是被告此部分所述已有前後不符之處；再者，苟被告確實不知於上開時、地交付予邱通永之立可帶內含毒品甲基安非他命，劉惠娟何須於被告接受訊問前，要求被告先與其聯繫，此益徵被告對於劉惠娟有從事毒品販賣行為、且於上開時、地交付予邱通永之立可帶內含有甲基安非他命、邱通永所交付之一千元為毒品買賣價金等節，均已事先知情。則劉惠娟前揭所述，亦無非係事後坦護被告之詞，均非可採。
（七）又販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸甲基安非他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件證人邱通永與被告、上訴人劉惠娟僅係因購買毒品而認識，均非至親，且如上開犯罪事實所示之第二級甲基安非他命交易均屬有償行為，係由被告在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，堪信被告與上訴人劉惠娟共同販賣第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。此外，本件復有通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、臺中市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件被告通聯紀錄表、犯罪嫌疑人指認紀錄表、手機通聯翻拍畫面等資料（見臺中市政府警察局中市警刑字第0990013014號刑案偵查卷第六至八、三八至四一、四五至五十、二０三至二０五、二一五、二一八頁）在卷可憑，被告所辯顯係事後推諉卸責之詞，應不足採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。又參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第三百四十八條、第三百六十七條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院一００年度臺上字第八五二號判決意旨參照）。是核被告黃平宗所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與上訴人劉惠娟就上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（二）按刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告並未從事毒品之販賣，係因受其妻之託代為交付毒品及收受買賣價金而誤蹈法網，且本案販賣第二級毒品之對象僅有一人，次數僅一次，販賣金額為一千五百元（而被告僅經手一千元），其販賣第二級毒品之犯罪情節相對於共犯劉惠娟而言尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第二級毒品之最低刑度七年以上有期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
四、原審因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十九條等規定，並審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，其正值青壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，與劉惠娟共同販賣第二級毒品，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值菲議，無從寬貸，兼衡酌被告販賣毒品之次數、販賣所得、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及等一切情狀，量處被告有期徒刑三年六月，復諭知未扣案之販賣毒品所得一千五百元與共犯劉惠娟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉惠娟之財產連帶抵償之，另扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡一張）沒收（詳細沒收情形，如後述）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴否認犯行，辯稱其不知所交付之立可帶中有第二級毒品甲基安非他命云云，上訴人劉惠娟為被告利益上訴，主張被告對本件毒品交易並不知情云云，均為本院所不採，並說明如前，是以被告等之上訴為無理由，均應予駁回。
五、沒收之諭知：
（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十三年度臺上第二七四三號、九十五年度臺上字第三０五號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院九十二年度臺上字第五二二七號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度臺上字第六四八二號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此：被告與共犯即上訴人劉惠娟因本案犯罪所得為一千五百元（證人邱通永於九十八年十二月十七日先行交付一千元，翌日並將本次購毒所欠之五百元交付予不知情之楊棟樑，由楊棟樑轉交予劉惠娟），是被告共同販賣販賣第二級毒品所得之金額一千五百元雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知與劉惠娟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉惠娟之財產連帶抵償之。
（二）次按毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文，而毒品危害防制條例第十九條第一項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。再行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。查扣案之SONY廠牌行動電話插置使用門號0000000000號行動電話一支（含該門號SIM卡一張），及同廠牌行動電話插置使用門號0000000000號行動電話一支（含該門號SIM卡一張，扣押於原審九十九年度訴字第一五八七號劉惠娟違反毒品危害防制條例一案），各屬被告及共犯即上訴人劉惠娟所有，並供其等作為本件共同販賣販賣第二級毒品所使用之聯絡工具，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（原審漏未將共犯劉惠娟所有之上開行動電話連同SIM卡一併諭知沒收，固有未洽，然因劉惠娟所有之上開行動電話及SIM卡，已於劉惠娟所犯之販賣毒品案件中宣告沒收，是以原審雖未併予宣告沒收，對本案判決結果而言顯不生影響，當毋庸將原審判決撤銷，附此說明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃仁松法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國101年5月30日