裁判字號：最高法院100年台非字第241號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二四一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告林○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年一月十日（上訴人誤載為九十七年十二月十日，應予更正）第一審確定簡易判決（九十七年度簡字第一○八一六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二六七三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林○○踰越牆垣竊盜未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之手電筒壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查本件原判決以被告林○○前於民國八十八年間，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經台灣高等法院以九十一年度少連上更㈡字第二六號判決判處有期徒刑五年，併科罰金新台幣三萬元確定。又因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度簡字第一二五號判決判處有期徒刑三月確定。復因詐欺案件，經同法院以九十二年度簡字第八六號判決判處有期徒刑六月確定。上開三案罪刑經裁定減刑後，經同法院以九十七年度聲字第二六九三號裁定應執行有期徒刑五年二月確定，嗣於九十六年三月二十八日假釋出監並付保護管束，迄至九十七年八月十五日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。猶於九十七年九月十日二十一時十分許，犯本件竊盜罪，因論以累犯罪責，固非無見。惟被告又於九十七年四月二十七日十三時許之假釋期間再犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院於九十七年十月二十三日，以九十七年度簡字第六二一○號判決判處有期徒刑五月，並於同年十一月二十四日確定（見原審卷第一三頁附台灣高等法院被告前科紀錄表），嗣經撤銷假釋執行殘刑，有法務部九十八年三月十六日法矯決字第0980010553號函可稽，是被告於犯本件竊盜罪時，前所犯詐欺等罪並未執行完畢，依首開說明，應不構成累犯。雖原審於法務部撤銷假釋前判決，但依卷附被告前科紀錄表所載，被告於假釋期間再犯竊盜罪經判處有期徒刑五月，其假釋應將被撤銷，而不構成累犯。乃原審竟未依職權調查，逕為累犯之判決，自有應調查之證據未予調查，及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。經查，被告前因違反兒童及少年性交易防制條例、詐欺及竊盜案件（下稱三罪），分別經法院判處有期徒刑五年、六月及三月確定，合併執行至九十六年三月二十八日假釋出監並付保護管束（嗣詐欺及竊盜部分均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項之規定，視為已減其宣告刑；台灣桃園地方法院依檢察官之聲請，就被告違反兒童及少年性交易防制條例及詐欺部分裁定應執行有期徒刑五年二月）。惟因被告於假釋期間內九十七年四月二十七日再犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院於同年十月二十三日，以九十七年度簡字第六二一○號判決判處有期徒刑五月，於同年十一月二十四日確定，被告之假釋因而經法務部撤銷，尚有殘刑一年三月又十七日未執行完畢，有被告之前案紀錄表及台灣桃園地方法院九十六年度聲字第六七六號、同法院九十七年度聲字第二六九三號裁定可稽。則被告手持己有之手電筒，於九十七年九月十日二十一時十分許，踰越圍牆（牆垣）犯本件竊盜（未遂）罪時，前所犯三罪，並未執行完畢，依首開說明，應不構成累犯。原審未及調查，誤被告所犯三罪，已於九十七年七月十五日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，進而以被告係於執行完畢五年以內再犯本件竊盜罪，合乎累犯之要件，而適用刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第二十五條第二項、第四十一條、第三十八條第一項第二款，論被告以逾（踰）越牆垣竊盜未遂罪，並依刑法第四十七條規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑六月，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知如主文第二、三項所示之刑及易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第二十五條第二項、第四十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官林秀夫法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月三十日
K附錄論罪科刑法條刑法第三百二十一條第二項前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條第一項第二款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。