裁判字號：最高法院100年台上字第4717號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七一七號上訴人陳○○選任辯護人 顏萬文 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月二十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一九七三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳○○係被害人Ａ女、Ｃ女（姓名、年齡均詳卷）之父，有原判決事實欄所記載基於概括之犯意，連續對未滿十四歲之Ａ女、Ｃ女，違反其等意願而為強制猥褻之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於強制猥褻部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論上訴人以連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑三年六月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年。係依憑Ａ女（於警詢及偵查中均證述其遭上訴人猥褻，於警詢並證述其多次目擊上訴人對Ｃ女猥褻各情）、Ｃ女之指證，及參酌：⑴Ａ女、Ｃ女均為上訴人之幼女，彼此血緣關係緊密，並稱會懼怕上訴人，則其等長期隱忍而未揭露上訴人之犯行，嗣因就讀學校師長追問未完成功課之原因，始吐露其等遭上訴人強制猥褻之情，尚可理解，而無違常情；⑵Ａ女於偵查中、Ｃ女於警詢均表示不希望上訴人因本件犯行遭判刑入監，而猶指述上訴人之犯行，足認並非故意設詞誣陷上訴人，其等指證應可採信各等情。詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯各語，Ａ女、Ｂ男（姓名年齡詳卷，為上訴人之子）、Ｃ女嗣於偵、審中證稱上訴人並無本件猥褻犯行，認均非可採，另上訴人之父、姊、前妻（姓名均詳卷）均證述未曾親見或聽聞上訴人有猥褻Ａ女、Ｃ女之事各語，亦不足執為有利上訴人認定之依據，俱予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴本件緣起Ｃ女家庭作業未做好，遭老師責問，又因與Ａ女、Ｂ男均屢勸上訴人戒酒未果，乃共同杜撰不實以指證上訴人有本件強制猥褻犯行（Ｂ男被害部分，業經原判決說明不另諭知無罪），且其等於偵查中均證述上訴人無該犯行，並於第一審行證人交互詰問時一致證陳上訴人未對其等為猥褻之行為；原判決不予採取，亦不採上訴人之父、姊、前妻於警詢及偵查中均證陳上訴人無猥褻Ａ女、Ｃ女情事之有利證詞，而逕憑Ａ女於偵查中之指證為判決基礎，有理由矛盾、理由不備及採證上之違法。⑵Ａ女、Ｂ男均供述上訴人係「隔著褲子」摸其等之生殖器；原判決認後者並非滿足性慾之猥褻行為，卻認前者成立犯罪，有理由矛盾之違法。⑶卷附Ａ女手繪十七張紙條，係在社工人員要求下作成，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，無證據能力，上訴人亦聲明不同意作為證據，且依Ａ女手繪紙條之記載及Ｃ女所述，其等遭上訴人強制猥褻時，竟分別係與上訴人睡在椅子上或趴在上訴人身上睡覺，顯不合情理，有重大瑕疵，又無其他補強證據，原審仍採為判決基礎，有違證據法則等語。惟查：㈠、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決以Ａ女、Ｃ女對於上訴人有無對其等為本件強制猥褻犯行之證詞，警詢時所述與審判中不符，因其等之警詢陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要者，有證據能力，經依卷存資料論述明確，乃採為論罪之依據，於法即無不合。㈡、原判決依據Ｂ男之證述，上訴人僅係隔著褲子短暫觸摸其生殖器後隨即放手，乃認非其主觀上足以滿足自己性慾之猥褻行為，不足證明上訴人有該部分犯行，此與上訴人對Ａ女、Ｃ女猥褻之經過情形有異，而就後開部分論罪，自難謂違誤。㈢、卷附Ａ女手繪及書寫之十七張紙條，係Ａ女於警詢期間在社工人員要求下作成，此經社工人員 蔡佳玲 於偵查中證述在卷，屬該證人於審判外之書面陳述，難認係屬警詢筆錄內容之一部，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上不得作為證據，上訴人於原審準備程序亦同此主張，可見當事人不同意作為證據（見更㈠卷第二八頁），並不合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項得為證據之規定。原判決未說明該紙條何以具證據能力之依據及理由，即併採為論斷事實之依據，固欠允洽，但除去該紙條，其依據上述其餘卷證資料，就上訴人強制猥褻犯行，仍應為同一之認定，上訴人執此指摘原判決違法，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月三十日
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