裁判字號：最高法院100年台非字第239號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二三九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王耀德 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年十月二十三日第一審確定判決（九十八年度訴字第二五二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一五五六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王耀德施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六０號判決參照）。二、查被告即受刑人王耀德前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院九十五年度簡字第四一六七號判決判處有期徒刑五月確定；又因施用毒品案件，經同法院九十六年度訴字第一０三四號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑十一月確定。上開各罪再經同法院以九十六年度聲減字第五八二０號裁定減刑為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，並定應執行刑為有期徒刑八月，雖於九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢。惟被告於九十六年二月二日另犯販賣第一級毒品罪，又經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判決判處有期徒刑四年六月，於一００年一月三日確定。復經台灣高等法院一００年度聲字第一一六九號裁定將該販賣第一級毒品案與前開先執行之兩件施用毒品案，再定應執行刑為有期徒刑五年二月（尚未執行完畢），有上開裁定、台灣板橋地方法院檢察署一００年執更字第一三五五號執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之兩件（三罪）施用毒品案部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告於九十八年三月二十四日犯下施用毒品案時，應不構成累犯。原判決未依職權查明，逕認被告之上開兩件施用毒品案，已於九十七年七月二十七日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
本院按：數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，因該確定判決不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。本件依原審卷所附被告前案紀錄表之記載，其因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑五月、八月、五月，並裁定定應執行有期徒刑十一月，嗣又據以裁定減刑為有期徒刑二月十五日、四月、二月十五日，復定其應執行有期徒刑八月確定，於民國九十七年七月二十七日縮刑期滿執行完畢。被告於九十八年三月二十四日再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之本案，形式上似已構成累犯。然依前揭前案紀錄表所載，被告於九十六年間即因販賣第一級毒品案件，業經同一法院於九十七年一月二十五日判處有期徒刑十五年六月，於同年六月十一日繫屬第二審法院。依此情形，原審祇須依卷內資料所載，調查上開販賣毒品案件之犯罪時間，是否在前述已定應執行刑之三罪中最早判決確定之日期以前，即足以預見該販賣毒品案件日後若有罪確定，與前揭三罪是否符合數罪併罰之案件，而應另定其應執行之刑（如無罪確定，則符合刑法第四十八條更定其刑之規定）。本件被告是否合乎累犯之要件有疑，但並非不能調查。從而被告所犯該販賣毒品案件，嗣經台灣高等法院九十九年度上更㈡字第四二三號判處有期徒刑四年六月確定，再與前開先執行之三罪，定應執行有期徒刑五年二月，依上說明，自不能謂先前確定之三罪，已經執行完畢，而與累犯要件不符。原審未盡詳察，誤認已執行完畢，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑而論處其施用第一級、第二級毒品（累犯）罪刑，自有適用法則不當及證據調查未盡之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如
主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十六日
K附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。