裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第2016號刑事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第2016號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人林正杰義務辯護律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24958號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。犯罪所得之財物新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第三級毒品 愷他 命（總毛重拾壹點陸肆公克、總淨重捌點零柒公克、驗餘總淨重柒點玖柒公克）、扣案毒品外包裝袋拾柒個及手機壹支（內含門號為0000000000號之SIM卡壹枚），均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國95年間，曾因偽造文書等案件，經本院以95年度訴字第2067號判決判處有期徒刑5月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第3314號判決，撤銷原判決，並減刑為有期徒刑2月又15日確定，甫於96年11月16日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命係政府依據毒品危害防制條例第2條第3項所依法公告之第3級毒品，並不得販賣、轉讓予第三人，詎竟基於販賣第3級毒品愷他命牟利之犯意，以門號為0000000000號之行動電話為連絡工具，於98年10月18日某時，接獲乙○○來電欲以愷他命每包新臺幣（下同）
500元之價格向其購買第3級毒品愷他命17包後，便與乙○○相約見面，乙○○並即交付8,500元與甲○○，甲○○旋向1名不詳姓名、年籍、綽號「凱凱」之年滿18歲男子販入第3級毒品愷他命17包（含外包裝袋17個），嗣於98年10月20日下午15時許，前往臺北市○○區○○街2段85之1號，欲交付上開乙○○所購之17包第3級毒品愷他命予乙○○（所涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦中），然於乙○○尚未抵達約定地點前，即為警循線查獲，並當場扣得態樣為白色粉末及結晶體之第
3級毒品愷他命合計17包（總毛重11.64公克、總淨重8.07公克、驗餘總淨重7.97公克；含外包裝袋17個），及供其販賣第3級毒品之用之行動電話1具（內含門號為0000000000號之SIM卡1枚）等物品。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查，本件證人乙○○於偵查中向檢察官所為之具結證述，經核並無顯不可信之情況，揆諸前開規定，證人乙○○於檢察官偵訊時所為之證述，自具有證據能力。
（二）就其餘本院認定犯罪事實所憑之證據中，雖有部分亦屬傳聞證據，惟檢察官及被告與其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對上述犯罪事實於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第62頁反面、第63頁、第64頁），並經證人乙○○於警詢及偵查中證述明確（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第24958號卷，下稱偵卷第15頁至第27頁、第88頁至第90頁、第104頁至第105頁），復有證人乙○○使用之行動電話0000000000號之雙向通聯紀錄1份（見偵卷第64頁至第67頁）、內政部刑事警察局98年10月22日刑鑑字第0980147998號鑑定書1紙（見偵卷第113頁）等件在卷可稽，另有行動電話（門號：000000000號、0000000000號）2具（見偵卷第31頁、第60頁）、第3級毒品愷他命17包（見偵卷第36頁）扣案足佐，是被告坦承販賣上開毒品之自白與事實相符，足堪採信，進而本件事證明確，被告前揭販賣第3級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為時，毒品危害防制條例部分條文業已修正，並經總統於98年5月20日公布，惟本次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照），即於98年11月20日起施行，是本案就下列部分有新舊法比較之問題，核先敘明。而修正、施行前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。」；修正、施行後之條文則規定：「製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」。其罰金上限由500萬提高為700萬之修正，比較修正前後之規定，應以修正前之規定較有利於被告，故依據刑法第2條第1項前段，本件應適用修正、施行前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
3級毒品，故核被告所為，係犯修正、施行前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。查被告前於95年間，曾因偽造文書等案件，經本院以95年度訴字第2067號判決判處有期徒刑5月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第3314號判決，撤銷原判決，並減刑為有期徒刑2月又15日確定，甫於96年11月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足徵（見本院卷第5頁至第7頁），是被告於前次有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告所欲出售之毒品數量為17包，交易總金額雖有8,500元，惟因前開販售毒品行為係基於其與證人乙○○間之特殊情誼所為，是實際上獲利甚微，與其他販毒集團大量販賣毒品與不特定人，並可獲得厚利之情形比較，所生危害非過鉅，誠屬法重情輕，倘對本件其販賣第3級毒品之犯行仍處以法定最低本刑，猶嫌過重，衡情顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，先加後減其刑。爰審酌被告不思以正途賺取金錢，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；惟因其最終於本院審理期日中坦承全部犯行，應已有悔悟之心，是其態度堪稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。經查，本件被告販賣第3級毒品愷他命17包與證人乙○○，其犯罪所得為8,500元，已如前述，是應依據上開毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之，且如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。其次，上開扣案之被告所持用門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1枚），係被告所有乙節，業經被告供承明確，則該行動電話既係供被告聯絡愷他命買賣之用，自亦依同條例第19條第1項前段規定沒收之，至於另扣案之門號0000000000號之行動電話1具為被告之母親所有之事實，亦據被告供承在卷，且無證據證明係供本件犯罪之用，是無庸沒收，附此敘明。再按毒品危害防制條例第2條第
2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品純質淨重未達20公克者，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，惟鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有。毒品危害條例第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再者，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款、第3項之規定沒收之，始為適法。查本件所扣案之第3級毒品愷他命（總毛重11.64公克、總淨重8.07公克、驗餘淨重7.97公克），依據前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（已鑑驗耗損之第3級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收）。此外，按犯販賣毒品罪所查獲之毒品，其包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供販賣毒品所用之物，倘其包裝與毒品可以析離，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收，是扣案之第3級毒品愷他命之包裝袋共17個，依卷附照片所示（見偵卷第45頁），顯然可以與裝盛之毒品析離，且為被告所有供販賣第3級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定併予宣告沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正、生效前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第十七庭審判長法官劉煌基
法官賴淑美法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林碧華中華民國99年1月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正、生效前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。