裁判字號：臺灣屏東地方法院106年交簡上字第88號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：公共危險
臺灣屏東地方法院刑事判決
106年度交簡上字第88號上訴人即被告 陳宗盛 上列被告因公共危險案件，不服本院106年度交簡字第2364號第一審判決（偵查案號：106年度偵字第7513號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭適用第一審通常程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
陳宗盛無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳宗盛於民國106年8月29日17時許至20時許，在其屏東縣○○市○○里○○路○○○巷○號住處內飲用酒類後，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之程度，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於翌日即
106年8月30日8時30分許，駕駛車牌號碼00-000號自用大貨車上路。嗣於同日9時17分許，陳宗盛駕車行經同縣○○鎮○○路與仙林路交岔路口時，不慎與 蔡秀娟 所騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車發生碰撞，蔡秀娟因此人車倒地受傷（過失傷害部分未據告訴）。嗣警方據報到場處理，並於同日9時44分許對陳宗盛施以酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.21毫克，回溯計算陳宗盛於前揭酒後駕車上路之際，其吐氣所含酒精濃度約為每公升0.31毫克，因認被告涉犯刑法第185條第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪嫌。案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例及30年上字第816號判例，可資參照。
四、公訴意旨認上訴人即被告陳宗盛涉犯刑法第185條第1項第
1款之不能安全駕駛動力交通工具罪嫌，無非以被告之酒精濃度測定紀錄表及內政部警政署刑事警察局91刑鑑字第11718號函之研究數據作為主要證據。訊據被告陳宗盛辯稱其酒測值僅每公升0.21毫克，未達每公升0.25毫克的構成要件，不應以回溯計算的方式作為被告犯罪之依據。經查：
㈠被告陳宗盛於民國106年8月30日8時30分許，駕駛車牌號
碼00-000號自用大貨車上路，於同日9時17分許，行經屏東縣○○鎮○○路與仙林路交岔路口時，不慎與蔡秀娟所騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車發生碰撞。嗣警方據報到場處理，並於同日9時44分許對陳宗盛施以酒測，酒測值為每公升0.21毫克等事實，有被告警詢及偵查中供述及證人蔡秀娟警詢之證述，復有屏東縣政府交通警察隊所製作之道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表一、二、酒精測定紀錄表、觀察紀錄表、現場照片39張在卷可稽。是此部分事實，應堪認定。
㈡按刑法第185條之3於102年06月11日修正時之立法理由略
以：「一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。」依其立法理由之說明，係因不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值於刑法第185條之3第1項第1款，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，故行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具之情形者，是否已達不能安全駕駛之程度而構成犯罪，自應就以酒精濃度標準值即是否達「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。」予以衡酌，並依嚴格之證據予以證明。另增訂刑法第185條之3第1項第2款，針對行為人服用酒類或其他相類似之物後駕駛動力交通工具，但未達前開標準者，行為人仍需達到「不能安全駕駛」之程度，始能以刑法相繩。易言之，刑法第185條之3第1項第
2款仍保留刑法第185條之3修正前，法院需輔以其他主客觀情事判斷，依具體個案調查重要事證，認定行為人是否屬不能安全駕駛的狀態，行為人方構成本罪。是依立法者之目的性解釋，立法者除將修正前實務慣行之酒精濃度判斷標準明文化，並擴大處罰標準為吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，即構成刑法第185條之3第1項第1款之犯罪，並增訂未達標準之處罰規定，作為刑法第185條之3第1項第1款處罰之補遺規定，故未達第1款之情形，而欲適用第
2款之規定，即應另行判斷行為人是否達「不能安全駕駛」之程度，否則一概以前開公式回溯計算，即無第2款適用之餘地，則將使第2款之規定成為具文（台中高分院104年度交上易字第360號判決參照）。如上所述，本案如檢察官可以簡易處刑書中不知名學者所提出之人體酒精平均代謝率計算公式回溯計算，而推論被告於駕車時之酒測值已達每公升
0.25毫克以上，成立刑法第185條之3第1項第1款之罪，則同條項第2款將無適用機會，形同具文，此應非本條前開修法之立法意旨。
㈢本案檢察官係起訴被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款
吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，而非同條項第
2款之有前款以外之其他情事足認服用酒精或其他相類之物，致不能安全駕駛罪。而就同條項第2款之罪，在警卷內除警製作之觀察紀錄表內有記載被告步行時左右搖晃，腳步不穩，手腳部顫抖等語外（警卷第14頁），其他部分並無異常情形，而檢察官並未提出其他被告無法安全駕駛之證據，亦未以同條項第2款作為起訴法條。故以下僅就被告之酒測值為每公升0.21毫克，是否得以回溯推論而認定其行為構成刑法第185條之3第1項第1款之罪加以論述：
⒈按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第
1條前段定有明文，此即罪刑法定原則的明文化。又「罪刑法定原則的內涵除了明確原則外，尚需確定性原則，用以確保犯罪與刑罰的規定在適用上不致超出刑法規定的範圍。依據確定性原則的刑法乃禁止以類推做為新創或擴張可罰行為或加重科處刑罰或保安處分之方法，這即是類推禁止」（林山田著刑法通論增訂九版第77頁參照）。本案檢察官起訴之法條刑法第185條之3第1項第1款明文規定須吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上始成立該條之罪，亦即須行為人「接受吐氣之酒精濃度測驗時」所含的酒精濃度達每公升
0.25毫克以上始成立該款之犯罪，其重點除酒測值須達每公升0.25毫克以上外，亦須是接受執法人員酒精吐氣測驗時所為之吐氣所含酒精濃度值達每公升0.25毫克始成立該條款之罪。而本件被告於接受警員吐氣酒測時之酒測值僅每公升0.21毫克，尚未達到法條明文之每公升0.25毫克以上，依上開罪刑法定原則內涵之確定性原則，法官不可將被告未符合法律構成要件之行為，以類推或回溯推論方式，新創或擴張可罰行為，將原本被告不符合法律明文構成要件之吐氣酒測值每公升0.21毫克，擴張可罰行為入被告於罪。
⒉次按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其
他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件被告於偵查中自承其於同日8時30分許許，從內埔工業區那邊開車出來等語（見偵卷第7頁），而被告接受酒測的時間是同日9時44分（警卷第39頁）。
是被告飲酒後駕車的時間，僅有被告之自白，檢、警並未調查關於被告飲酒及駕車之時間等證據，而被告飲酒後究係何時駕車上路，與起訴書據以回溯推論被告吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克大有關聯，是此部分除被告警詢之自白外，檢察官並未加以調查，亦未提出其他之補強證據以證明與被告之自白相符，是本案被告自白飲酒後駕車之時間是否與事實相符，即有可疑。況此類型案件倘均以被告自白的飲酒後駕車時間作為回溯推論其行為時之吐氣酒精濃度已達每公升
0.25毫克以上，則將陷誠實者於罪，而使說謊狡詐之徒免於刑罰之制裁，非但違反公平正義，亦非本罪處罰之目的。
⒊又實務上對於法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之毒品危
害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品案件，於檢驗機關對被告尿液所含毒品濃度的數值未達到最低可檢出數值而確認檢驗結果判定為陰性時，縱被告自白於採尿前數日有施用該毒品，檢察官亦不會以回溯推論之方式，而認定被告自白施用之時間其尿液所含毒品濃度已逾最低檢出數值而加以起訴。何以對於法定刑僅2年以下有期徒刑且法律構成要件明文規定酒測值每公升0.25毫克以上之刑法第185條之3第
1項第1款之公共危險罪，縱酒測值未達到法律明定之每公升0.25毫克門檻時，仍須以回溯推論之方式，入被告於罪？⒋本件檢察官於簡易處刑書中雖有提出刑事警察局之資料說明
人體酒精消退率以每公升0.062毫克至0.098毫克計算之公式，而認定被告於同日8時30分許，駕車上路時，距其於同日9時44分經警測得吐氣酒精濃度值為每公升0.21毫克止，相隔約74分鐘，依上開體酒精含量之代謝率計算式，經四捨五入計算後，推算被告於駕車上路時之吐氣中所含酒精濃度約為每公升0.31毫克（計算式為：0.21＋0.08×(74/60)=
0.31）。惟檢察官何以採消退率0.08，且對於上開實驗係何學者所提出、實驗之對象、年齡、身高、體重、有無飲酒習慣、飲用酒種類、對酒精是否過敏、採樣的樣本數多少等資料均未提出，而上開樣本數量是否可達國人平均代表性及該實驗之代謝率計算式是否已是學者間一致認定之代謝標準等均仍有疑。況每個人的體質不同，對酒精的反應不一，則飲酒後代謝之快慢即有不同。是酒精代謝之快慢實與飲酒人之體質、該時之身體之疲勞程度、腹中其他食物代謝情形等因素息息相關。又上開研究報告於何時完成？完成時間距今是否過久，時空、環境之改變，上開研究報告是否仍可適用，亦有疑問。依罪疑唯輕原則，自難僅以上開學者之酒精人體代謝率計算公式，回溯推論被告駕車時吐氣中所含酒精濃度已逾每公升0.25毫克之標準，而為不利於被告之認定。是被告辯稱其酒測值尚未達到刑法處罰之標準，尚有理由，應可採信。
㈣綜上所述，本件被告雖有自白飲酒後駕車的時間，然被告之
自白不得作為有罪判決之唯一證據，且依罪刑法定、罪疑唯輕等原則，不能僅以學者所研究之酒精人體代謝率計算公式，即遽認被告於駕車時吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克。因此，檢察官所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，而其指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證，依前揭判例意旨及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認為應為無罪之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條及第451條之1第4項但書第3款分別定有明文。
本件既認應為無罪之諭知，自應依上開法條規定，適用通常程序審判之。爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第1項前段之規定，將原判決撤銷，並依同法第45
2條之規定，逕依通常程序自為第一審判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項、第
452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第五庭審判長法官簡光昌
法官李宗濡法官陳盈如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月27日
書記官唐明煌