裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第392號刑事判決
裁判日期：民國94年09月08日
裁判案由：殺人未遂
台灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第392號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告戊○○
國民（在台灣基隆看守所羈押中）選任辯護人 王淑琍 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1636號），本院判決如下：
主文戊○○殺人未遂，處有期徒刑陸年陸月。
事實
一、戊○○與雲南省來台之乙○○係夫妻，結婚三年多，為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。戊○○因乙○○比較強悍，又與男性友人暗中往來，懷疑乙○○有外遇，兩人經常為此事而發生爭執。民國95年3月23日晚間9時40分許，戊○○在其台北縣○○鄉○○村○○路○○號之住處二樓飲用「紅露酒」一瓶已至精神耗弱時，又因此事與乙○○發生爭執，戊○○遂去電友人甲○○傾訴；在通話中，乙○○搶下電話筒，並搶話說戊○○聽不懂大陸普通話；惟因該電話筒適巧敲到戊○○之門牙，使得戊○○益加不悅；戊○○要再搶回電話筒時，乙○○竟拿起電話筒敲打戊○○之胸部。此時，戊○○憤恨難忍，竟基於殺人之犯意，先空手毆打乙○○後，再以雙手拿起桌下之空酒瓶二支準備攻擊乙○○。乙○○見勢不對，高呼救命並躲避至床邊。戊○○追逐上前，接續用力敲打乙○○之頭部二次；該二支酒先後應聲破裂，乙○○則倒向床舖而血染床單，嗣又掙扎起身並翻到於地。戊○○餘怒未消，繼而抓起乙○○之頭部而接續撞地，並拿鋁質茶壺一個而左右猛力敲打其頭部，致使乙○○頭部外傷併顱內出血、右側額葉硬模下出血及臉部多處撕裂併出血而休克，戊○○才跌坐床上發呆。惟甲○○在電話中聽到乙○○喊叫後無人應話，心知有異，隨即打電話通知友人丙○○速至戊○○家中探望，自己亦同時趕往。甲○○先行到場後，在門外敲門十餘分鐘，無人應門；之後，丙○○偕同其弟 賴春明 亦抵達現場，丙○○接續在門外敲門十餘分鐘後，戊○○始來開門。丙○○在戊○○尚未出來開門前，即先請 賴明春 前往台北縣政府警察局瑞芳分局牡丹派出所報案，甲○○則在戊○○開門後前往雙溪分駐所報案。嗣乙○○經送醫救治後，倖免於死，惟因頭部多處撕裂傷造成腦部感染積水，迄今靠導管液態進食，頭頸部無法轉動，四肢幾乎無法動彈，亦無法以言語表達。
二、案經台北縣政府警察局瑞芳分局報請基隆地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、證據能力按「筆錄內容所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外（即有急迫情況且經記明筆錄），其不符之部分，不得作為證據」，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文。經查：95年3月24日被告之警詢筆錄記載「當場用玻璃酒瓶刺他的臉部和太陽穴」、「我拿酒瓶由上往下朝太太的臉部和太陽（按：應為「太陽穴」之誤載）連刺兩次」云云（偵查卷第10頁至第11頁），與本院於95年6月28日當場勘驗錄音帶之內容「（問：是否酒瓶由上往下刺？）沒有，沒有，沒有，敲來敲去（台語）」、「（問：是否刺太太臉部及太陽穴？）位置我不知道」及「我是敲下去，不是刺」等語不符。因此，此部分之調查筆錄自不得作為證據，先予指明。
貳、事實認定訊據被告戊○○固不否認其有攻擊被害人乙○○，致使被害人受有前述傷害等事實，惟否認其有任何殺人之犯意，辯稱：其因被害人先出手打人，才會還手，形成互毆之局面；其愛被害人至深，不可能想要置被害人於死地云云。經查：本院以下列之理由，認定被告係基於殺人之不確定故意而有殺人未遂之行為。茲分述之：
一、客觀行為被告於上開時間、地點，以酒瓶及茶壺敲打被害人頭部，致被害人頭部外傷併顱內出血、右側額葉硬模下出血、臉部多處撕裂併出血而休克等事實，業經被告承認屬實，核與證人甲○○及丙○○所述之情節相符，並有現場照片46張、被告之酒精濃度測驗結果一紙、被害人之財團法人長庚紀念醫院（基隆）分院診斷證明書二紙及基隆市立私祝安老人養護中心95年6月17日祝字第95007號函在卷可稽，足見被告自白攻擊被害人部分，與事實相符，可以採信。
二、被害人之狀態其次，被害人住院三個多月及四個多月後，本院前後二次前往勘驗其復原狀況。第一次所見情形，被害人躺在病床上，頭部包紗布，雙腳有護具固定；無法言語，手腳不能動；在法官詢問時，眨眼不是很明顯，無法確認其聽懂問話（000000勘驗筆錄）。第二次所見情形，被害人由病房移至復健病房，躺在床上，情形與第一次勘驗之情形差不多，仍無法言語，僅左手可以拿著手機、左手食指可以動，左腳趾可以用力（000000勘驗筆錄），有勘驗筆錄二份及95年8月16日被害人之照片2張附卷足憑，足證被害人受有頭部外傷併顱內出血、右側額葉硬模下出血、臉部多處撕裂併出血，導致腦部感染積水，且至今須靠導管進食，頭頸部無法轉動，四肢幾乎無法動彈，亦無法以言語表達無訛。
三、主觀犯意
１、按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條定有明文。經查：觀之卷附前開相片及診斷證明書，被告接續以酒瓶二瓶各敲擊被害人頭部一次後，酒瓶即行破裂（照片第7及第8張，偵查卷第27頁）；被告用以敲打被害人頭部之鋁質茶壺亦凹陷多處而變形；而臥室床舖及地面均染成紅色，可見被害人流血量甚多，足見被告下手甚重，而其攻擊點均集中在人體要害之頭部。次查：頭部為人體重要之部位，如果施以大力用力敲擊，不但會造成頭部骨折，更可能會導致死亡，此為一般人民之常識。被告年紀已逾五十，對此不可能不知悉，卻以酒瓶敲打被害人頭部，在被害人倒地後，仍不罷休，繼續抓其頭部撞地，繼以茶壺敲打其頭部，顯見被告對於被害人有可能因被敲打致死之結果可預見，且其發生不違背其本意，自具有殺人之間接故意。所辯其不具殺人之犯意云云，並不可採。
２、辯護意旨狀雖辯稱被告愛被害人至深，不可能想要殺害被害人；又證人甲○○證述當時被告開門時，表情惶恐、驚懼，可見被告未預見被害人死亡之結果；且證人甲○○及丙○○到被告家門口時，皆聽到被害人之呻吟聲，只有被告未聽到，更足以證明被告之驚恐云云。然而，被告即便深愛被害人，惟當被告知悉被害人有外遇，又為此事多次爭執，在被害人先拿電話筒擊打被告後，被告自然可能由愛生恨，進而起殺人之意。又著手殺人後是否會有驚恐之情緒，應視情況而定；以殺人為職業之殺手，或者殺人之累犯，或許在殺人後不會有驚恐之反應，但在一般人，即便事先計畫好，出於殺人之直接故意而殺人後，亦可能因為看到被害人大量出血，死撞淒慘而感到惶恐或驚懼。因此，不能以被告是否深愛被害人及其於事後是否有惶恐、驚懼之反應，否定被告具有殺人之故意。
三、並非互毆被告雖辯稱當時是被害人先以電話筒打其門牙及胸部，致其門牙搖動，其才還手，形成互毆之局面云云，惟查：依台灣基隆看守所95年7月4日基所戒字第0950001979號函所附之台灣基隆看守所新收（借提還押）受觀察勒戒人內外傷紀錄表及健康檢查表（甲）（乙）所示，被告於95年3月24日被羈押時，身上之傷勢有左手掌割傷、右手食指割傷及右胸瘀青，並有被告齒型不整之記載。首先，關於被告手上割傷部分，因被告係以酒瓶毆打被害人，酒瓶亦被打破，則破掉之酒瓶割傷被告自己乃正常之事；何況，被告亦承認左右手之撕裂傷乃毆打被害人時所造成（偵查卷第12頁）。其次，關於被告右胸瘀青部分，因與被告所辯其係受被害人以電話筒毆打其胸部之情節相符，可見此部分之供述應為真實。至於被告齒型不整之記載，因所謂齒型為不整，應指牙齒排列不整，尚難解讀成被告之牙齒係遭被害人攻擊而動搖。何況，本案雖係被害人先行出手毆打被告，被告始行反擊；惟因被告反擊後，被害人處於挨打局面，不再有攻擊之行為，何來互毆可言？再者，被告之反擊行為激烈，乃係具有殺人犯意之攻擊行為，並非一般輕微互毆之傷害行為。因此，縱令稱之為互毆，亦屬殺人未遂行為之前階段行為，僅能以之作為量刑考量情狀之一，並非法律上減輕其刑之正當事由。
四、已至重傷觀之刑法第10條第4項之規定，「重傷」係指器官之機能達於毀敗或嚴重減損之程度。依前述本院兩度勘驗筆錄所載，被害人之傷勢已至重傷固無疑問；財團法人長庚紀念醫院（基隆）分院95年7月3日（95）長庚院基字0715號函，認定被害人之傷勢符合嚴重毀損語能及嚴重減損一肢以上機能之情形，已達刑法第10條第4款「重傷害」之定義，其鑑定意見亦與本院見解相同。辯護人雖認為該函復又說明必須在六個月黃金期間積極復健治寮，並預防感染，才能判定未來復原之情形，以及95年5月30日書記官致電牡丹派出所所長石錫顧，其稱醫生說會慢慢復原，因而質疑上開函對於重傷害之定義有所誤解云云。然而，只要被告主觀上有殺人之故意，客觀上有殺人之行為，且被害人未因被告之行為而死亡，即構成殺人未遂，被害人是否受有重傷並非必要要件。茲被告之殺人故意及殺人行為已如前所述，本院既未以傷害致重傷而加以論罪，則被害人是否受有重傷，只為量刑之考量情狀之一，並非法律適用之要件。
參、法律適用
一、所犯罪名核被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
二、新舊法比較刑法於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，被告犯罪係在95年3月間，依刑法第2條第1項規定，必須為新舊法比較，茲說明如下：
１、修正前刑法第25條第2項僅規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後增加「並得按既遂犯之刑減輕之」，然此增加之規定僅係將修正前第26條前段之規定移置於此而已，並未對被告之論罪科刑有任何影響，無須作新舊法之比較。
２、關於精神狀態責任能力之規定，修正前刑法第19條規定：「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑」，而修正後同條修正為「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，至不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」。因修正前之規定語意不明確，判斷標準難有共識，因此依精神醫學之用語而為修正，且傳統上認為構成要件該當性與違法性判斷之對象，係客觀之外在犯罪事實，行為人之主觀能力或心理狀態事實，則屬有責性判斷之對象，但現今之犯罪理論，犯罪之構成要件該當性、違法性及有責性之判斷，皆須具備客觀之構成犯罪事實以及行為人主觀上的認識及意欲始足當之。因此現今責任能力之範圍已較傳統理論為狹（參見修正理由第1、2點）。被告具備責任能力之要件既然較嚴格，成立之範圍自然較小；至於第3項之修正，單純從文意上比較，似乎以修正前之規定對被告較有利，但此種自陷於心神喪失或精神耗弱之原因自由行為，即便在修正前，實務上仍認為被告不因自陷於心神喪失或精神耗弱而犯罪，即可依第19條逃避其責任（參見28年上字第3816號判例，此判例於94年9月27日第14次刑事庭會議決議，加註「應注意94年2月2日修正公布刑法第19條之規定」）。如此，第3項之修正僅係將實務與學術界之共識予以明文化而已，對於被告責任能力之認定，並無影響。因此，第19條整體比較起來，應以修正後之規定對被告較有利。
３、刑法第271條第1項之刑度為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。若應依第19條第2項減輕其刑，減輕之幅度，依修正前之刑法第64條第2項，死刑可減輕為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑；但同條項修正後，死刑僅得減為無期徒刑。無期徒刑，修正前之第65條第2項可減為7年以上有期徒刑；同條項修正後僅得減為20年以下15年以上有期徒刑；第66條關於有期徒刑的減輕則未修正。因此應以修正前之規定較有利於被告。
４、綜上比較，應以修正前之規定對被告較有利，自應適用修正前之規定。
三、障礙未遂被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，已如前述，為障礙未遂犯，應依殺人既遂罪之刑而減輕之。
四、家庭暴力罪按直系姻親係家庭成員，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，為家庭暴力罪，家庭暴力防治法第三條第三款、第二條第二項定有明文。因此，被告所犯前述殺人未遂罪，係家庭暴力防治法所定之家庭暴力罪。
五、精神耗弱被告於犯罪後三個多小時，酒測值仍高達0.56MG/L，有酒測表一紙附卷足憑（參見偵查卷第23頁）。如此，可見被告在行為時，呼氣中之酒精濃度應更遠高於此。一般人在酒測值為0.55MG/L以上時，反應力等皆會降低。在此種情況下，又與被害人發生爭執，並受到來自被害人之攻擊，被告之識別及行為控制能力應已降低至精神耗弱之程度，此由被告於法院訊問時，雖記得有用酒瓶及茶壺毆打被害人，但對於毆打之部位及毆打之力道到皆無法記憶（000000筆錄、950628筆錄）可見一斑。被告於行為時既已至精神耗弱之程度，自應依修正前刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。
六、並非自首雖起訴書認定被告為自首，然證人丙○○於審判中證述其打電話報警時，就已經告知警方在被告家中發生夫妻吵架之殺人事件等語（參見950728審判筆錄第6頁），如此，警方在被告尚未承認犯罪前，即已知悉被告犯罪，自不合於自首要件，無從減輕其刑。
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、殺人罪
１、罪之審查本案殺人未遂之行為，侵害生命法益未果，仍是生命法益之實害犯。其次，依前述法益位階之觀點，在侵害個人法益各罪中，生命法益之位階最高，高於身體法益、自由法益、名譽法益及財產法益，殺人既遂及未遂行為之犯罪化自有其必要，符合法益原則及比例原則，亦不違背人性尊嚴原則，應屬合憲之立法。
２、刑之審查
Ａ、刑法第二百七十一條第一項侵害生命法益之殺人罪，其刑度為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，未遂犯得減輕其刑，依初步之觀察，其刑度之安排亦符合比例原則及罪刑相當原則，亦不違背人性尊嚴原則，除死刑存廢之爭論外，並無違憲之問題。
Ｂ、本院進一步觀察時，卻發現其漏洞，可能產生不合理之現象，亦即適用刑法第二百七十一條結果，由於刑法第三十三條第三款之限制，造成無法妥適量刑。申言之，刑法第二百七十一條之殺人罪，其法定刑有三，即死刑、有期徒刑、十年以上有期徒刑。若被告判處無期徒刑嫌其太重，若判處有期徒刑十五年又嫌太輕，而刑法第三十三條第三款規定有期徒刑之上限為十五年，法官不得量處十五年以上之有期徒刑，自然無法罪刑相當，亦即無法為妥適之量刑，違背罪刑相當原則。因此，刑法第三十三條第三款有期徒刑之上限為十五年之規定即涉有違憲之疑義。
Ｃ、本院認為：關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然，認為刑罰既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則。在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，被告罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得宣告；在死刑，更必須「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，即不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。在被告之罪責適合量處十五年以上之有期徒刑時，若量處無期徒刑則過重，被告將受到額外之處罰；若量處有期徒刑十五年則過輕，被告將逃避部分之罪責，均與罪刑相當原則有違。若有十五年以上之長期自由刑可供選擇，量刑才有彈性，個案之量刑才能符合罪刑相當原則。因此，本院希望立法院能修正廢除有期徒刑之上限，同時建立長期自由刑之制度，俾使刑庭法官得以為妥適之量刑。
Ｄ、其次，在學說或立法例上，假釋制度只適用於一般自由刑，亦即在一定條件下，將受刑人釋放，乃行刑處遇手段之一，為使受刑人再社會化而放棄餘刑之執行，是以假釋乃附條件之釋放，乃使受刑人提早社會化之方法。然則，所謂無期徒刑即終身監禁，惟對於罪大惡極犯罪始得宣告之，是以無期徒刑之受刑人，並不期待其再社會化，僅可於特定情形下給予刑罰赦免如大赦或特赦而已。申言之，若被告罪責深重，不期待其再社會化時，始得宣告無期徒刑。若被告罪責未至深重，尚得期待其再社會化時，司法即不應宣告其無期徒刑。進而言之，若被告罪責深重，惟尚得期待其再社會化時，亦僅得宣告其長期自由刑如十六年至五十年。若被告罪責未至深重，更得期待其再社會化時，當然只能宣告十五年以下之有期徒刑。因此，有期徒刑才有假釋之概念，無期徒刑並無假釋概念。無期徒刑受刑人僅得因情事變更，經特別法庭之特別裁定，或經特別委員會之特別審核，始得例外而假釋出獄。惟如此之特別假釋，並非一般假釋概念，係情事變更之例外情形，並非附條件釋放之原則規定。
Ｅ、然則，我國刑法將無期徒刑適用假釋之規定，造成無期徒刑無異十幾年之有期徒刑，其結果，使得法官容易被迫宣告無期徒刑，因而侵害人權；又因假釋權操在行政權即法務部手中，並未回歸法院，造成行政權可以左右司法權之行使，使得無期徒刑受刑人可以輕易縱之而去，因而傷害司法。因此，無期徒刑排除假釋之適用，有期徒刑之假釋決定權回歸法院，始為得計。然則，由於不知此乃錯誤之立法，遂有認為殺人案宣告無期徒刑不會過重云云，實屬誤會。此一誤會如不併予闡明，若連帶使得法官認為無期徒刑與十幾年徒刑無異，而一再輕易宣告無期徒刑，遂致罪責不必至終身監禁者，卻被宣告要終身監禁。以紫奪朱之害，莫此為甚。司法若不能使之罪刑相當，受刑人豈能無怨？此皆我國無期徒刑適用普通假釋制度所害。以是之故，立法院應依此併為修改假釋之規定，方可使社會無怨，以臻祥和！
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑要素為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再考慮被告並未與被害人達成和解，賠償損失；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準，３、復考量有利被告之因素：被告並非自始具有殺人之意思，而係懷疑被害人有外遇而發生爭執，且在遭被害人以電話筒毆打後，勾起新仇舊恨，才起意殺人，並非預謀殺人。申言之，被害人在道義上有瑕疵在先。何況，被告除否認殺人犯意之外，自始表示後悔之情，其犯罪後之態度良好；４、接著，本院考量不利被告之因素：被告與告訴人為夫妻，並無深仇大恨；被害人來台不久，縱然彼此語言溝通不良，甚或被害人遭懷疑不貞，惟被告亦無剝奪告訴人生命之倫理道德因素存在。何況，被告以酒瓶攻擊後，被害人既倒於床舖又翻倒於地時，被告可以停止攻擊而不停止，竟接續以被害人之頭部撞擊地面，更以鋁質水壺而接續攻擊被害人之頭部；依前述證人所述，證人到場時尚有聽見被害人之呻吟聲，惟被告經證人接續敲門二十餘分鐘，皆不開門將被害人送醫，忍心看被害人傷重而險些死亡；再者，被害人雖未死亡，然其狀況與植物人相去不遠，從此一生毀在被告手裡！５、準此，在裁量之後，認為未遂犯部分，應予減輕其刑；準此，死刑已經排除而不得加以適用。再者，被告既有前述精神耗弱者之情形，本院在裁量之後，認為再應予減輕其刑；準此，無期徒刑亦遭排除而不得適用。申言之，遞減兩次之結果，本案之法定刑為二年六月以上十四年十個月以下有期徒刑。６、並特別衡量被告年過半百而無任何前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等情，本院因而認為量處如主文第一項所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並期待被告之經由監獄教化而得以再社會化。
２、從刑裁量被告雖以酒瓶、水壺作為殺人之工具，然則，酒瓶二瓶已破碎而未扣案、水壺亦已凹陷而未扣案，本院參酌刑法第三十八條第一項第二款係裁量沒收，並非義務沒收，並考量該破碎之酒瓶及凹陷之水壺並非專供犯罪所用，若不予沒收亦無社會危險性存在，故在衡諸比例原則之後，認為不必宣告沒收，併此說明之。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、家庭暴力防治法第2條第2項、修正後刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第19條第2項而判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年9月8日
刑事第五庭審判長法官陳志祥
法官邰婉玲法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年9月11日
書記官陸清敏附錄：
刑法第271條第1項、第2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。