臺灣臺北地方法院105年度簡字第190號裁定

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年簡字第190號裁定

裁判日期：民國106年04月14日

裁判案由：退伍金

臺灣臺北地方法院行政訴訟裁定105年度簡字第190號原告 王金生 被告國防部代表人 馮世寬 訴訟代理人 張鈞翔 訴訟代理人 王寶芳 上列當事人間退伍金事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，此觀行政訴訟法第
5條第1項規定甚明。又未經合法訴願程序，逕行提起行政訴訟，屬不備起訴要件，應依同法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
二、本件原告之父 王成選 （兵籍號碼為00000000）為國軍支領月退俸之退役人員，前於民國104年11月30日亡故，其子女王金生（即原告）、訴外人 王金山 、 王金玉 等為法定遺族，原告依陸海空軍軍官士官服役條例第36條之規定，於104年12月15日以書面向被告申請領受一次撫慰金即餘額退伍金。經被告所屬參謀本部人事參謀次長室於105年1月6日以國人勤務字第1050000118號函（即原處分）核定，因王成選遺族計有3人，無法同時達成協議，核准由王金生代表請領三分之二餘額退伍金計新台幣（下同）4萬9,863元，三分之一餘額退伍金保留（見臺北簡易庭105年度北簡字第5092號給付退伍金餘額民事案件卷，下稱民事卷，第28頁）。惟原告領受上開一次撫慰金後，認為核定金額太少，以被告年資計算有誤為由，以民意信箱方式，要求被告說明，經被告說明相關核定依據後，原告仍未甘服，遂具狀提起民事訴訟略以：原告之先父王成選病歿後，原告向被告申請發給退伍金餘額，但被告對王成選服務年資之認定有誤，未將王成選自27年至37年為止共10年在大陸地區服役之年資算入，僅發給4萬9,836元，尚應給付原告退伍金餘額213,700元，遂提起本件訴訟等語（見民事卷第2頁），復經本院臺北簡易庭以裁定認定本件乃屬公法上爭執，遂移送本庭審理。
三、按行為（即原告之父親退伍時）當時尚有效之陸海空軍士官服役條例第21條規定：「士官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3年者，不發退伍金。二、服現役逾3年以上未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。三、服現役逾20年或服現役滿15年，而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第二款規定，給與退伍金。」次按行為當時有效之陸海空軍士官服役條例施行細則（49年9月17日公布之陸海空軍士官服役條例施行細則）第26條明文規定：「退伍除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更，但支領退休俸、贍養金中途得申請改支退伍金，並照改支當時退除給與標準及左列規定計發。一、已支領退休俸，贍養金3年以內者，發給退伍金總額2年眷補代金。二、已支領退休俸、贍養金逾3年以上者，自第4年第1個月起按每2個月扣減一個基數（不足2個月不扣）之比率扣減後，發給其退伍金餘額及2年眷補代金。但其退伍金餘額，低於應領退伍金總額半數時，仍照半數發給之。」上開施行細則並未逾越法律授權，亦未違反法律保留原告，被告據為本件行為時退休俸給與事件處分依據，本院予以尊重。因此，士官退伍時，服現役年資雖超過20年，如若依上開規定領得退伍金，且當時並未表示不服，則其因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利已行使並確定，自不得於嗣後再為爭執；最高行政法院95年度判字第132號、95年度判字第134號判決均採相同見解。
四、經查：原告主張其父親王成選自27年至37年期間在大陸地區之服役年資計算退伍金部分，原告自承被告尚未核發（見民事卷第4頁、本院卷第10頁）。經本院於調查程序中向原告闡明前揭相關法令意旨，原告數次均表明「我爭執的訴訟標的不是我父親在臺灣的年資，而是在大陸的年資。」、「本件我訴訟的標的是我父親在大陸時間服役如何計算。我的訴訟標的不是我父親在臺灣的那三年，而是那在大陸的十年年資。」（本院105年9月12日準備程序筆錄，本院卷第47頁），其起訴狀亦書明：「請求之退伍金差額為21,370X20/2。先父自27年起至37年在大陸地區服役，共計10年，故應補差額20個基數。其應得餘額退伍金差額以半數支給計213,700元」（民事卷第4頁、本院卷第10頁），足見原告欲提起者乃行政訴訟法第5條之課與義務訴訟。復按前揭陸海空軍軍官士官服役條例規定，原告是否符合前揭條例第36條第1項第2項規定，而得申請一次性慰撫金之給付，須先由向被告提出申請，經被告作成准駁之行政處分，如原告對之不服，經依訴願程序後，始得向行政法院提起行政訴訟。且訴願程序之功能在使行政機關有自我審查的機會，除審查行政處分之「適法性」外，亦得就行政法院基於權力分立原則而有所節制之「合目的性」為審查，是不經訴願而逕向行政法院提起給付訴訟，無異由行政法院直接為行政處分之審查，不僅規避訴願程序，亦喪失前開訴願程序之功能。對於以訴願先行為特別實體判決要件之行政訴訟事件（撤銷訴訟及課予義務訴訟），倘受處分人自始即忽視原處分之教示，未向受理訴願機關表示不服，而逕向行政法院提起給付之訴，應認受處分人係欠缺權利保護必要，此亦可由最高行政法院99年度裁字第3005號、98年度裁字第2203號、98年度裁字第609號裁定之意旨，足資參照。
五、本件原告主張被告應給付其先父在大陸地區服役10年期間計算之退伍金，既未經過申請，被告亦未對該10年年資可否請領退伍金做成准駁之行政處分（見民事卷第23頁），而就已發給退伍金部分（即原處分核定已給予部分），亦尚未經過合法之訴願程序（本院卷第27頁），原告又陳明本件訴訟標的僅對於大陸地區10年年資部分為爭執，依首開說明，原告逕向本院起訴請求，其起訴難認為合法，應予駁回。
六、依行政訴訟法第236條、第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年4月14日
行政訴訟庭法官張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內以原裁定有違背法令為理由向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國106年4月14日
書記官巫孟儒