裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第635號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第635號上訴人即被告甲○○
現上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2258號，中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2721號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1834號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經以90年度毒聲字第2010號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，嗣於91年5月10日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第404號為不起訴處分確定。復於93年間因施用第一級毒品案件，經原審以93年度訴字第1752號判處有期徒刑8月確定，已於94年9月19日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月底某時起至同年4月3日為警採尿前回溯26小時內之某時止（詳細時間不詳），在其位於臺北縣三重市○○路○○號4樓住處，以注射針筒施打手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。為警於95年4月3日14時15分許，在臺北縣三重市○○街○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.3公克，淨重
0.1公克），及甲○○所有、供其施用第一級毒品海洛因所預備之注射針筒1支、美納水1瓶等物，經警採集甲○○之尿液送驗結果，呈鴉片類之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，迭據上訴人即被告甲○○坦承不諱，並有白粉1包、注射針筒1支、美納水1瓶扣案可證，而上開扣案之白粉
1包，經臺北市政府警察局中正第一分局以毒品檢驗藥劑袋初步檢驗結果，為第一級毒品海洛因無誤，毛重0.3公克，淨重0.1公克，亦有毒品初步鑑驗報告書1紙可憑。且上訴人即被告為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，呈鴉片類之陽性反應，有尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月21日濫用藥物尿液檢驗報告各1件附卷可稽。
查海洛因經注射或吸入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函述綦詳，為本院承辦毒品案件職務上所已知。上訴人即被告上開採尿送驗結果，既檢出代謝物嗎啡，而經判定為鴉片類之陽性反應，並有上開物品扣案可資佐證，足以擔保上訴人即被告之自白確與事實相符。
此外，上訴人即被告前於90年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1834號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以90年度毒聲字第2010號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，嗣於91年5月10日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第404號為不起訴處分確定等情，亦有該案不起訴處書、刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表各1件存卷足憑。
綜上所述，本案事證明確，上訴人即被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、原審認定上訴人即被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑；而上訴人即被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日修正施行，乃敘明修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，準此，本件上訴人即被告所犯違反毒品危害防制條例之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用，又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；復敘明：⑴、修正後之刑法已刪除第56條連續犯之規定，本件上訴人即被告先後多次施用毒品犯行，係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，應論以一罪，並加重其刑；而修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯各罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有於上訴人即被告；⑵、修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。而修正後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；修正後刑法第49條則規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」。亦即，新法就累犯之成立，限縮為以故意再犯者為限，而排除因過失再犯罪之情形，惟擴張將軍法前科納入累犯之適用範圍。查本件上訴人即被告曾受如上揭事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯。比較適用新舊法，此部分之結果並無不同，故應適用舊法，遞加重其刑。爰審酌上訴人即被告迭因施用毒品，曾受觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，獲不起訴處分之寬典，另經論罪科刑且已執行完畢，仍不思根絕毒癮，再次漠視法令而犯本罪，足認對於毒品之依賴程度非輕，其反覆施用毒品，非但戕害自我身心健康，對於社會風氣、治安亦潛有相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、施用毒品期間及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月，以示懲儆；扣案之海洛因1包（淨重0.1公克），為本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至於注射針筒1支、美納水1瓶，則係上訴人即被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所預備之物，此據被告供承在卷，爰一體適用修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、核其認事用法，均無違誤。上訴人即被告上訴意指指摘原審量刑過重云云，為無理由，其上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年3月28日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國96年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。