裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年醫易字第1號刑事判決
裁判日期：民國111年11月14日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度醫易字第1號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告邱志龍選任辯護人沈志祥律師
張清凱律師上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度醫偵字第16號），本院判決如下：
主文邱志龍犯業務過失傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、邱志龍於民國108年1月間擔任址設高雄市○○區○○路000號「東區時尚美學診所」醫師兼所長，為從事醫療業務之人，其於同年月16日下午某時在上開診所為 阮匯晴 以洢蓮絲（Ellanse-M）植入劑（下稱洢蓮絲）進行鼻部微整形手術時，明知阮匯晴甫於107年8月間至其他醫美診所進行以Goretex假體永久性植入物（下稱Goretex）植入骨膜層下方隆鼻手術，本應注意洢蓮絲使用需知（下稱仿單）已載明「曾經植入永久性植入物的部位不建議使用」，因洢蓮絲注射點即位於膜層上方而與Goretex植入位置甚為接近，手術前應妥為檢視是否仍適合注射洢蓮絲，若評估後仍認為可注射則必須注意單一注射位置不宜過量，而依當時情形並無不能注意情事，竟疏未注意而於阮匯晴鼻子馬鞍部皮下單一位置施打過量之0.8cc洢蓮絲，造成壓力過大且未即時釋放致其受有鼻部紅腫及C型變型等傷害。
二、案經阮匯晴（下稱告訴人）訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形其信用性仍遠高於在警詢所為陳述，衡諸其等於警詢所為陳述均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述而顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。是辯護人雖認告訴人偵查中陳述無證據能力云云（醫易卷第243頁），然告訴人未經具結而為陳述部分，審酌是時由檢察官依法定程序訊問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。醫療院所診斷證明書係病患就診時醫師就其診斷治療結果後所出具之證明書，醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。卷附108年1月29日 雅典娜 整形外科診所診斷證明書雖係因特殊目的而製作，惟醫師於診療過程中，乃依醫師法之規定，詳予診斷而製作，自屬醫師於醫療業務過程中所製作之紀錄文書，為醫療業務行為一部分，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，辯護人亦未釋明有何顯不可信之情況，況製作者 劉志信 醫生業於審判中以證人身分到庭接受交互詰問而賦予被告對質詰問機會，依前揭說明自有證據能力。再者，檢傷照片是以機械之功能，摘錄實物形貌而形成之圖像，非人類意思表達之言詞或書面陳述，屬非供述證據而無傳聞法則適用，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。告訴人出具108年1月17日引流手術術前及術後照片既屬非供述證據，且審判中業經提示供被告及辯護人表示意見，依前述有證據能力而得採為本案證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，除前揭一、二所示外，本判決有罪部分所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，性質上屬傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於審判程序同意作為證據（醫易卷第243、312頁），復依法踐行調查證據程序乃認作為證據要屬適當，均得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由訊之被告固坦承108年1月16日為告訴人注射洢蓮絲進行鼻部微整形手術，手術前知道告訴人先前在其他診所進行Goretex過隆鼻手術，注射洢蓮絲後告訴人鼻子發生腫脹情形，惟矢口否認有何犯行，辯稱：洢蓮絲注射與Goretex隆鼻手術係於鼻部不同位置為之，洢蓮絲係注射於骨膜上，而Goretex係將植入物置入骨膜下，與洢蓮絲植入劑仿單所載「曾經植入永久性植入物的部位不建議使用」情形不同，另洢蓮絲注射部位本即會有腫脹自然現象，伊於手術過程並無過失云云。另辯護人替被告辯稱︰上開洢蓮絲仿單僅為原則規範，並非禁止在曾經植入永久性植入物的部位注射洢蓮絲，能否施打仍須委由醫師臨床專業判斷；又施打洢蓮絲後因各人體質不同本會發生不同程度腫脹或C型變形，此為正常現象而與刑法所稱傷害無涉等語。經查：
(一)被告於案發時擔任「東區美學診所」醫師兼所長，其於108年1月16日下午某時為告訴人注射洢蓮絲進行鼻部微整形手術，手術前知悉告訴人先前曾至其他診所進行過Goretex隆鼻手術，且知悉洢蓮絲仿單已載明「曾經植入永久性植入物的部位不建議使用」，洢蓮絲手術後告訴人確有向被告反應鼻部腫脹等情，業經告訴人偵查中證述甚詳，並有雅典娜整形外科診所診斷證明書、東區時尚美學診所洢蓮絲療程同意書及商品紀錄、告訴人案發隔日至雅典娜整形外科診所就診照片（他卷第31、61、63、95至97、187至188、209至210頁，偵卷第89至95頁）在卷可證，復據被告坦認屬實，是此部分事實首堪認定。
(二)被告108年1月16日替告訴人注射洢蓮絲劑量確為0.8cc被告於偵訊中雖供稱替告訴人注射量為0.7cc，剩餘0.2cc係替告訴人朋友注射云云（他卷第116頁），然告訴人歷次偵訊均證稱案發當日被告注射劑量為0.8cc等語，核與友人即證人 謝宏昌 偵訊證述情節（他卷第137至138頁）相符，佐以東區時尚美學診所病歷及療程紀錄（他卷第149至153頁）已清楚載明「Ellanse0.8cc」，綜此足認被告當日替告訴人注射劑量確為0.8cc無訛，合先敘明。
(三)被告替告訴人注射洢蓮絲後確造成其受有鼻部紅腫及C型變型傷勢辯護人偵訊至審理中一再主張施打洢蓮絲後因各人體質不同本會發生不同程度腫脹或C型變形，此為術後正常現象而非刑法所稱傷害云云（他卷第57頁，醫易卷第194頁）。然承前述雅典娜整形外科診所診斷證明書已清楚載明告訴人鼻部上皮呈「紅腫及C型變型」明確，另洢蓮絲療程同意書注意事項固提及注射處可能出現腫脹狀況，及該狀況通常會在注射後七日內自然消失（他卷第61頁），然證人劉志信證述注射洢蓮絲後若鼻部沒有特別的凸點或變形狀況，此種暫時性紅腫是可以允許的，若有明確看到一個凸點就像痘痘要爆出來的話就要即時處置，否則上皮可能壞死，本案告訴人108年1月17日就診時已明顯可見鼻部有凸點需要釋放壓力，遂加以引流注入物約0.4cc，減壓後C型變型即逐步恢復等語（醫易卷第314、326至327、331頁）在卷，核與雅典娜整形外科診所提供告訴人108年1月17日引流手術術前及術後照片（偵卷第89至95頁）大抵相符，綜此堪信告訴人術後鼻部呈「紅腫及C型變型」並非正常現象，自屬刑法所稱傷害無訛，辯護人上開主張尚無可採。
(四)被告就本件犯罪事實確有過失本件洢蓮絲仿單固載明「曾經植入永久性植入物的部位不建議使用」，審酌上開仿單用語僅係不建議使用而非禁止使用，佐以證人劉志信審理中證述目前沒有醫學證據指出曾經植入永久性植入物的部位不能施打洢蓮絲，實務上委由臨床判斷做劑量調整足資因應等語（醫易卷第331至333頁）明確，再衡以被告從事醫美多年且洢蓮絲並非「特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法」第24條各款需由各類專科醫師執行之特定美容手術（偵卷第120頁），足見該手術為普遍性醫美手術，被告自得依據臨床診視結果決定是否為告訴人施打，要未可徒以上開仿單為由認定被告不能替告訴人施打，公訴意旨徒以上開仿單及衛生福利部醫事審議委員會（下稱衛福部醫審會）鑑定書(詳下述)為由，資為被告有過失之認定，尚無足憑。然被告既已知悉告訴人先前接受過Goretex手術，且施打洢蓮絲位置雖係位於鼻部骨膜上，然與骨膜下Goretex植入物相距甚近，本應注意若評估後決定替告訴人施打須留意劑量，以免造成單一注射點壓力過大，猶在手術過程在告訴人鼻部單一注射點注射洢蓮絲高達0.8cc劑量，造成壓力過大且未即時釋放致其受有鼻部紅腫及C型變型等傷害，業經本院認定如上，堪認被告確有過失且與告訴人前揭傷害具有因果關係甚明，被告辯稱無過失云云為臨訟卸責之詞無可採信。至衛福部醫審會兩份鑑定書（他卷第293至298頁，偵卷第117至121頁）徒以「曾於鼻部置入Goretex植入物之患者，不適合注射洢蓮絲植入劑，無劑量多寡之問題」為由認定被告所為難謂符合醫療常規，論證上既有與公訴意旨同一瑕疵而為本院所不採，已如上述，自無由採為不利被告之認定，附此敘明。
(五)此外，當事人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。本件固據辯護人聲請傳訊專家證人 許英哲 到庭作證及將本案爭點送請醫美專業機構鑑定（醫易卷第246、339號），惟被告於替告訴人注射洢蓮絲手術過程確有上開過失，已臻明瞭，依前揭規定即無再予調查必要，併此敘明。
(六)綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告實施本件犯行後，刑法第284條業經修正並於108年5月31日生效，本次修正除刪除原第2項業務過失傷害（致重傷）罪外，另將原第1項前段過失傷害罪法定刑「6月以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」提高為「1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金」，茲就形式上觀之，該條雖刪除業務過失之處罰規定，然考量業務過失傷害（致重傷）罪性質上本屬普通過失傷害（致重傷）罪之加重類型，不法內涵仍屬過失傷害（致重傷）行為，核與除罪化之情形有別，故本條應就修正前同條第2項前段業務過失傷害罪（法定刑為1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金）與上述修正後同條第1項之法定刑加以比較，即以修正前規定較有利於被告，是依前揭規定本件應適用行為時即修正前刑法第284條第2項前段規定作為論罪基礎。
三、論罪科刑：
(一)核被告邱志龍所為，係犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。
(二)審酌被告替告訴人施打洢蓮絲時疏未注意上情致其受傷，傷勢雖非嚴重但對追求醫學美容之告訴人而言身心受有一定煎熬，幸經治療後傷勢已痊癒，又被告犯後否認犯行，然素行尚稱良好，及告訴人和解條件原僅要求被告返還手術費用3萬元即可（醫易卷第45號），後因故提高索賠費用致無法達成和解，自不可全規責於被告，兼衡被告自述智識程度暨經濟狀況（醫易卷第341頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金折算標準。另考量被告始終否認犯行且未對告訴人為任何賠償，乃認其前揭所受刑罰宣告不宜諭知緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。
中華民國111年11月14日
刑事第四庭法官黃英彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月15日
書記官陳俊亦附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。