裁判字號：臺灣高雄地方法院90年重訴字第967號民事判決
裁判日期：民國91年05月16日
裁判案由：給付工程保留款等
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度重訴字第九六七號
原告一同營造有限公司法定代理人乙○○送達代收人朱立人律師被告榮民工程股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間給付工程保留款等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰貳拾萬零柒仟陸佰參拾元及自民國九十年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣柒拾參萬元或相同面額之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（以下同）八百七十九萬五千一百六十元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按本息百之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願提供現金或等值之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保請准為假執行。
貳、陳述：
一、被告前身「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處」現已改組為「榮民工程股份有限公司」，於民國八十四年五月九日將承攬之中山高速公路路竹岡山段積水緊急改善工程中之主體工程部分（以下簡稱係爭工程）交原告一同公司承作，然在民國八十四年十一月間，被告不顧工程遲延因素尚包含天侯、業主南下管線遷移延誤等諸多因素，卻堅持以原告遲延施工進度達百分之五以上，向原告解除契約，在未依法對原告為有效之解除契約意思表示前，即已另委請泛亞公司進場施工，致原告及連帶關係廠商無法繼續施工。而已計價工程款尚有百分之五即二百二十萬零七千六百三十元工程保留款未付，另原告已完工而被告未計價付款部分尚有六百五十八萬七千五百三十元工程款未付。
二、兩造之契約關係在被告於民國八十九年六月二日對原告公司訴請給付損害賠償案件中獲得釐清，（鈞院八十九年度重訴字第四七四號確定判決）該判決判定被告並無合法解除契約，對原告自無依契約第二三條之損害賠償請求權存在。該判決並於九十年二月二十六日確定。
三、又據被告稱系爭工程已於八十七年二月間完工驗收，被告於另案承認原告公司已完工部分結算金額為五千零七十四萬零一百二十九元，（原告暫以被告另案承認之結算表列計）。其中⑴已計價部分是四千四百十五萬二千五百九十九元，其中百分之五為保留款，計二百二十萬零七千六百三十元尚未領取，亦即被告實付四千一百九十四萬四千九百六十九元另⑵已結算但尚未計價付款金額為六百五十八萬七千五百三十元。則⑴已計價但保留未付之百分之五保留款部分加上⑵已結算但尚未計價付款部分，兩項合計八百七十九萬五千一百六十元（為被告於另案所自承）。為此爰訴請被告給付該數額及其法定遲延利息。
四、對被告陳述之抗辯：
⑴、本件契約請求權部分並未罹時效，本件契約係包含材料與施工之混合型契約，且
系爭高速公路主體工程積水改善工程契約，屬於買賣與承攬之混合型契約，依據最高法院八十九年台上字第二五九一號判決可知，本件契約請求權仍適用十五年時效。蓋按具有承攬與買賣混合契約性質之不動產買賣承攬(即不動產製造物供給契約)，就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所稱技師、承攬人之報酬及其墊款為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱商人、製造人、手工業人所供給之商品係專指動產者不相侔，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效規定之適用。最高法院八十八年度台上字第一五六號判決著有明釋。本件，原告主張系爭契約性質上乃屬「承攬與買賣的混合契約」，而非單純屬承攬性質之契約。一同公司所承作之工程標的為連工帶料之公共工程承包契約，於施作完成經驗收即已完成交付財產權之動作。
⑵、至於被告引用合約書第八項內容，主張系爭契約偏向承攬性質，亦有誤解，蓋在
定作物供給契約，其債務之履行；例如分期支付工程款、給付物之保固（包含保留款）等本即適用承攬之相關規定，而具有部份承攬之性質。例如：如何施工必須經過定作人之指示或確認、施工後須經定作人估驗始得請款及保固等，然就承攬人提供材料施作完成不動產工作物所有權之移轉則具有買賣之性質，故此等工作物供給契約為混合契約，應適用十五年之長期時效。
⑶、「保留款」於轉作擔保性質後已非工程款之性質，而為保固款性質，故此等款項
之請領發還時間大多約定於工程完成驗收後始為給付，故當擔保原因消滅後請求發還保留款之請求權基礎亦為一般之契約請求權或不當得利請求權，其時效無特別規定者，均應適用十五年之長期時效。
⑷、再退萬步言，縱認係短期時效，然依據契約條款施工補充說明二十七條規定，保
留款部分亦非自被告主張之八十四年十月十七日起算，而係應自業主驗收合格之日起算，因本案被告於解約後找他人進場施工並未曾告知或知會原告關於工程進行之程度，何時驗收亦無人告知，原告無從知悉何時可以請求尾款，原告乃遲至鈞院八十九年度重訴字四七四號訴訟中始自被告八十九年六月十二日送達予原告之訴狀知悉工程係由泛亞公司於八十七年二月份完工驗收，按消滅時效應自請求權可行使時起算，系爭工程尾款（保留款）於工程合約書施工補充說明書第二十三條第二項約定，尾款係自業主正式驗收合格並辦妥保固切結後一次付清，並非原告於完工時即可請求給付，故本件之保留款至少應自原告知悉工程完工驗收而得行使保留款請求權時起算，是原告保留款請求權自無罹於時效之可言。至於不當得利或回復原狀請求權之時效為十五年，本件請求權基礎為契約報酬請求權或不當得利請求權、回復原狀請求權，請求擇一判決即可。
⑸、被告主張契約業已經其合法解除，原告否認之，蓋：此爭點同為前案判決之爭點，業經雙方攻防並經法院判決確定契約並未解除，被告於該案亦未上訴而確定。
則此部份爭點之判斷應發生爭點效之效力。
⑹、被告主張之解約事由尚不符合合約之約定，況被告亦未依約通知原告限期改善未
果，原告亦否認工程進度遲延百分之五以上。協調會議時，被告尚無解除契約之意思表示。綜上所述，被告並未合法解除契約，本件契約之效力仍存，原告自得依據契約請求未付工程款，並得依據契約或不當得利請求權請求給付保留款。
⑺、被告辯稱早在八十七年一月間即曾聲請法院核發支付命令，當時原告應即知完成
驗收之事實等，亦屬謬誤。蓋被告既自承八十七年二月才完成驗收，而該支付命令係於八十七年二月十一日核發，顯見被告於尚未經驗收完成前，即已提訴狀聲請核發支付命令，然提狀前尚未完成驗收，原告又如何知悉驗收之事？再自該支付命令內容以觀，亦根本未提及工程完工並經驗收一事，是被告主張原告已知悉驗收云云，不足為憑。
⑻、至於抵銷一事，被告前案請求原告給付新台幣一億三千七百六十二萬八千一百五
十六元，業經敗訴判決確定而生既判力，被告猶主張以該債權抵銷，顯不合法，況其所提出之證物，原告亦否認真正，被告自負舉證責任。
參、證據：提出①工程契約主文與條款、②施工証明書、③確定判決證明書、④自另案被告提出之附表等影本各一件。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本件兩造間之工程契約，業因原告一同營造有限公司（下稱一同公司）遲延施工進度達百分之五以上，而於八十四年十月十七日已依法解除契約。
⑴、緣被告於民國八十四年五月九日將所承攬之「中山高速公路路竹岡山段積水緊急
改善工程」中之主體工程部分（下稱系爭工程）交原告承作（合約編號：000－0000－Ｃ），第一階段施工範圍完工期限為八十四年十一月十三日。
⑵、前開契約施工說明第三十條規定，「協辦廠商如工作能力薄弱或工作意願低落致
有下列情形之一時，本處（即被告）得予解除契、協辦廠商應無條件接受並於通知十天內將人員機具撤離工地，本處因此招致損失時，協辦廠商應負責賠償，如無能力賠償時，追償其保證人」。亦即，依據前開規定，工程進度落後達百分之五時，被告得解除契約並請求損害賠償，本件原告有可歸責原因而施工落後，原告於八十四年十月十七日開協調會時加解約。然鈞院於前述之八十九年重訴字第四七四號案件中，竟採信一同公司所稱解除契約之意思表示未送達於一同公司，而認為榮民工程股份有限公司之解除契約不合法。
二、原告起訴請求給付工程保留款及計價款等，請求權已罹於時效，如下說明：
⑴、如前所述，二造於八十四年五月九日簽訂系爭合約，嗣因可歸責原告之事由，於
同年十月十七日解除契約。系爭合約既經解除，原告一同公司自應依照民法第二百五十九條規定，於解約後立即就系爭工程業已完成部份進行結算。亦即，本件工程款請求權之消滅時效，應自解約同時即八十四年十月十七日起算。
⑵、依民法第一百二十七條規定：「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅...七
技師、承攬人之報酬及其墊款」。依據前開規定，原告本件工程款請求權之消滅時效為二年，故一同公司最遲應於八十六年十月十六日前為之。
⑶、本件原告雖曾於八十四年十月二十六日、同年十一月十四日、同年十二月二十二
日函請被告付款，惟其為前開請求後並未依民法第一百三十條規定，於六個月內提起訴訟，依據前開民法規定，二年短期消滅時效期間應視為不中斷。準此，原告迄至九十年十月九日始起訴請求被告結算工程保留款及計價款等，被告自得以其請求權罹於時效為由，拒絕給付。
三、縱令時效抗辯未能成立，被告亦另有反對債權可供抵銷；例如解約後之賠償款一億三千七百六十二萬八千一百五十六元、超用混凝土費用九十三萬二千八百四十元、損害農作物之賠償費用八萬一千元、損害光纖纜線之修復費用十四萬六千五百元、借用器材繳回費用十一萬二千五百元、一般安全設施與施工費用二十一萬零四十元、施工場地及排水設施之復原費用一百零六萬九千八百三十三元、代購結構用鋼筋之費用一千九百四十萬零五千五百零二元等代墊款債權；以及被告榮民工程公司於本工程完工驗收時因逾期八十四天而遭業主罰款七千五百六十萬元，此與原告承作本工程之初即有進度嚴重落後等情亦具有相當因果關係被告因遭業主罰款之損失，亦得要求原告賠償，被告自得主張抵銷。
四、對原告陳述之抗辯：
⑴、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給
付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。經查，本件被告將「中山高速公路路竹岡山段積水緊急改善工程」中之主體工程部分，交由原告承作。雙方並約定原告完成工作，經業主驗收合格並辦妥保固切結後始由被告付清全部承攬報酬。核其性質與前開「承攬人完成一定工作後方得請求報酬」之承攬契約特性，並無二致。原告雖辯稱本件係「製作物供給契約」，關於報酬請求權應適用買賣契約長期時效之規定，惟依據最高法院八十九年台上字第八三一號判決之見解製作物供給契約究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在工作之完成，則其請求權之行使仍應適用承攬契約二年短期時效之規定。
⑵、本件被告將該工程交由原告承作，原告除應依照被告施工標準規範等規定施作工
程外，兩造契約並明定下列事項；
①、原告施作本工程，應製作施工計劃、施工詳圖及預定進度表等，並提交被告審核（見契約條款第四條）。
②、原告應於施工補充說明規定期限前完成工作，否則應支付逾期罰款。（見契約主文第六條、契約條款第十八條）。
③、被告定期估驗原告工作成果，分期支付工程款，工程保留款應俟業主驗收合格後，始行付款（見契約第六條）。
④、本工程施工期間，原告應配合被告定期檢驗工程品質，如被告發現原告工作
品質不符契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示原告限期改善或將不符規定部分拆除重作（見契約條款第九條）。
⑤、被告得視實際需要變更設計，原告應依指示辦理，不得異議。（見契約條款第十五條）。
⑥、本工程完成時，原告應以書面報請驗收，如驗收結果發現原告工作不符契約
規定，原告應在指定期限前無償修改完成，並報請被告複驗（見契約條款第十七條）。
⑦、本工程自業主正式驗收合格日起，由原告保固乙年，保固期間內如本工程有
功能欠缺或其他任何瑕疵或損壞，原告應於指定期限內無償修復或更換（契約條款第十九條）。
⑧、原告如有任意拖延開工期日、工程進度落後百分之五、未經被告同意擅自轉
包工程、施工能力不足、不遵守設計施工等情況，被告得逕行解除契約（契約條款第二十三條）。
⑶、徵諸前開規定，本件兩造間締結契約之真意，顯在「重視工作之完成」，契約中
所規定者，均與原告執行工作之方式、期限等事項相關，並無任何與「買賣」、「財產權之移轉」相關之約定。依據前開最高法院八十九年台上字第八三一號之判決意旨，原告辯稱本件為買賣契約，應適用十五年長期時效之規定等語，顯無足採。故兩造成立者係典型之承攬契約，系爭合約並不具任何買賣契約之特性。
原告主張其請求權應適用十五年長期時效，實有誤會。
⑷、本件工程被告係於八十七年二月三日經業主即交通部國道高速公路局複驗合格，
有營繕工程結算驗收證明書一份為憑。原告於九十年十二月十三日準備書狀主張本件請求權基礎為契約報酬請求權、不當得利請求權或回復原狀請求權；請求擇一判決，並認如兩造契約未經合法解除，原告當然得依據契約關係請求被告付款，如認本件兩造間之契約業經合法解除，則原告得依據民法回復原狀或不當得利之規定，請求被告付款請求權消滅時效亦為十五年。本件原告八十四年五月間承攬被告工程施工期間因工程管理進度嚴重落，經被告於八十四年十月十七日工程協調會議中依法解除契約，原告亦未表示異議，惟嗣後卻反覆其辭，於八十四年十月二十六日發函表示不能同意被告以工程遲延為由解除契約，而另行援引工程契約第二十二條規定，通知被告終止契約，要求立即辦理結算，是被告顯有無意使原告繼續參與本工程之真意，原告就此亦已於八十四年十月二十六日正式發函表示同意，因此，兩造契約縱未於八十四年十月十七日由被告合法解除，亦已於同年月二十六日，因雙方意思表示合致而發生終止效力。雙方契約既已合法終止，而因民法第二百五十九條解除契約後回復原狀之規定於契約終止並無準用。因此，本件原告自不得援引回復原狀之規定以為請求權之依據。
⑸、終止契約僅有使契約嗣後失其效力，以前之契約關係仍有效存在，故姑不論本件
兩造契約是否於八十四年十月十七日協調會發生解除效力，原告既於同年月二十六日及同十二月二十日之信函中，要求被告依終止方式辦理結算，原告即不得主張以「不當得利」之規定為系爭請求權之基礎，蓋承攬人接受定作人給付之相當報酬，並非「無法律上之原因」也。
⑹、本件原告既係因兩造契約終止而請求被告給付結算款，其請求權時效自應契約發
生終止效力時起算，亦即至遲應自八十四年十月二十六日原告通知終止契約時起算。退步言之，縱令如原告抗辯，本件應自被告業主即交通部高速公路局驗收合格時起算原告請求權時效，本件被告系爭工程早於八十七年二月三日經業主複驗合格，原告遲自九十年十月間始起訴，亦已逾越兩年之請求權時效期間。
⑺、本件契約標的為公共工程，原告已於已存在之高速公路上施作勞務，縱如原告依
約完成本工程亦不會因而產生一個新的不動產物權。又查，有關不動產物權之得、喪、變更係以「登記」為其生效要件；民法第七百五十八條定有明文。本件工程既未發生新的不動產物權，兩造間又無移轉登記之法律行為，由此亦可證明本件契約並無涉及財產權之移轉。
⑻、假設鈞院認本件係製作物供給契約為前提，則有關原告提供本件工程物料而請求
被告給付對價乙節，因屬商人間之買賣，故其請求權時效依民法第一百二十七條第八款之規定，應視為商人間之買賣，仍適用二年短期請求權時效。
五、有關二百二十萬七千六百三十元之保留款，原告主張於轉作擔保性質之保固款後已非工程款性質，其請求權基礎應亦為一般之契約請求權或不當得利請求權云云，然查：
⑴、本件契約條款第六條及施工補充說明第二十三條有關付款辦法之規定，本工程係
每月依原告實際完成數量估驗一次並核實付款百分之九十五，其餘百分之五為保留款，俟本工程完工，業方正式驗收合格並辦妥保固切結後，由被告無息一次發還予原告。
⑵、經查，本件契約因可歸責於原告之事由致工程進度嚴重落後，業經被告於八十四
年十月十七日工程協調會議中依法解除並由被告另行委託第三人繼續承作未完成之工程，且有關本工程之保固亦非由原告提出切結，則原告之保留款自始至終均未曾轉變為保固款而無從更異其法律性質，是上開保留款仍屬工程款之性質而為承攬報酬之一部分。
六、被告前於八十七年一、二月間曾對原告聲請核發支付命令，經原告聲明異議在案；原告於其時即已知悉相關事實，原告所稱其乃遲至收受八十九年度重訴字第四七四號訴訟之起訴狀時，始知悉本工程係由泛亞公司於八十七年二月份完工驗收云云，顯係臨訟詭辯之詞。
參、證據：①原、被告契約施工補充說明、②八十四年十月十七日協調會議紀錄、③本工程「營繕工程結算驗收證明書」、④原告八十四年十月二十六日信函、⑤原告八十四年十二月二十日存證信函：⑥學者 孫森焱 民法債編總論節印本乙份、⑦兩造契約主文及主合約施工標準規範、支出傳票、費用報銷清單及審核總表、單據粘存單、統一發票、被告催告原告進場施工之備忘錄影本二紙、被告催告原告履行檢修管線及賠償鄰損等合約義務之備忘錄影本共十五紙、被告八十四年八月八日備忘錄影本乙紙、被告八十四年八月十六日00－000－0000號函檢送同年月十日施工協調會議記錄影本一份、被告八十四年九月十八曰備忘錄檢送同年月十四日施工協調會議記錄影本一份、被告八十四年九月二十九日00－000－0000號函影本一份等為憑。
理由
一、原告起訴主張：被告榮民公司於民國八十四年五月九日將承攬之中山高速公路路竹岡山段積水緊急改善工程中之主體工程部分（以下簡稱系爭工程）交原告一同公司承作，然在民國八十四年十一月間，被告不顧工程遲延因素尚包含天侯、管線遷移延誤等諸多因素，堅持以原告遲延施工進度達百分之五以上，向原告解除契約，在未依法對原告為有效解除契約意思表示前，即已另委請泛亞公司進場施工，致原告無法繼續施工；已計價工程款尚有百分之五即二百二十萬零七千六百三十元工程保留款《於施工補充說明書第二三條「付款辦法」之約定：「每月二十五日依實際完成數量估驗壹次，付款百分之九十五，尾款（即其餘百分之五之保留款）俟工程完工、業主正式驗收合格，並辦妥保固切結後，一次付清。」》被告未付，另原告已完工而被告未計價付款部分尚有六百五十八萬七千五百三十元工程款。系爭工程已於八十七年二月間完成驗收，已計價部分之百分之五之保留款二百二十萬零七千六百三十元，以及已結算但尚未計價付款金額六百五十八萬七千五百三十元，兩項合計八百七十九萬五千一百六十元，為此爰訴請被告給付該數額及其法定遲延利息。
二、被告則以：二造於八十四年五月九日簽訂系爭承攬工程合約，原告一同公司承作系爭工程因進度遲延，被告於八十四年十月十七日已解除契約，系爭合約既經解除，原告自應依照民法第二百五十九條規定，於解約後立即就系爭工程業已完成部份進行結算。又依民法第一百二十七條規定，承攬人之報酬工程款請求權消滅時效為二年，故一同公司最遲應於八十六年十月十六日前為之。原告迄至九十年十月九日始起訴請求被告結算工程保留款及計價款等，被告自得以其請求權罹於時效為由，拒絕給付。縱令時效抗辯未能成立，被告亦另有反對債權如代購結構用鋼筋之費用一千九百四十萬零五千五百零二元等代墊款債權以及被告因原告承作工程進度嚴重落後而致遭業主罰款之損失，亦得要求原告賠償，均足資抵銷其等為本件之請求等語；資為抗辯。
三、原告一同公司主張被告公司於民國八十四年五月九日將承攬之中山高速公路路竹岡山段積水緊急改善工程中之主體工程部分交原告一同公司承作，雙方簽有工程契約書，被告榮工公司迄未將已結算但尚未計價之工程款計六百五十八萬七千五百三十元及已計價但保留未付之百分之五保留款二百二十萬七千六百三十元給付一同公司等事實，為被告所不爭執，且有合約書、施工說明書等在卷為憑；原告一同公司主張之上開事實，應堪信為真實。
有爭執者為：兩造就雙方簽訂之系爭契約究係（一）、典型承攬契約或係買賣與承攬混合之製造物供給契約契約？（二）、適用二年短期時效或十五年長期時效？（三）、①其時效起算點係自被告於八十四年十月十七日於兩造協調會中當場解除契約（該解除契約有無合法生效？）開始起算？②、或係原告通知被告終止契約並進行結算時起算？③、或係原告於客觀上已足以知道該工程已完工驗收？
④、或係業主已完成驗收之日期？（四）、保留款之性質係為擔保施作工程品質並作為工程品質不符債之本旨時定作人可以立即主張扣抵之求償標的之保證金性質而無適用民法第一百二十七條第七款二年短期時效之餘地或係單純為承攬報酬之一部份而仍適用民法第一百二十七條第七款二年短期時效？（五）、被告有無反對債權供本件抵銷？等雙方迭有爭執。
四、本院按：
（一）、被告榮工公司將其向業主「交通○○○區○道○○○路局」承包之「中山高
速公路路竹岡山段積水緊急改善工程」工程中之主體工程部份，於八十四年五月九日發包予原告一同公司承作而簽訂之契約，係由一同公司為榮工公司完成一定之工作(工程)，被告榮工公司於原告一同公司之工作(工程)完成，給付工程價款之事實，為兩造所不爭執，且有系爭契約主文與條款、施工證明書等影本在卷為憑；按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條第一項定有明文。本件被告將系爭工程交由原告承作，雙方並約定原告完成工作，經業主驗收合格並辦妥保固切結後始由被告付清全部承攬報酬。核其性質與前開「承攬人完成一定工作後方得請求報酬」之承攬契約特性相同。原告雖辯稱本件工程係「製作物供給契約」，為「買賣與承攬混合之契約」，有關本件工程保留款及計價款之給付請求權應適用買賣之規定，即其請求權消滅時效為十五年，被告則辯稱係爭契約為單純承攬契約而有二年短期消滅時效之適用等語。
（二）、經查，依卷附契約條款第五條規定：「本契約係採單價契約方式計價。本工
程結算時，除詳細價目表內以一式計價若無變更設計者，概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給。」；本工程雖由原告提供材料並施作勞務而完成一定之工作，但依約應由被告核實計給報酬；則材料之價額已成為報酬之一部，因民法上開規定係編列於承攬乙節，可見此種契約類型性質上係屬典型之承攬。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；又物之出賣人，負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十五條第一項及第三百四十八條第一項分別定者明文。由此可知『移轉財產權』乃買賣要素之一，原告如不能證明本件兩造之契約有移轉財產權之事實，實難主張有關其工程保留款及計價款之給付請求權得適用買賣十五年消滅時效之規定。又本件兩造間契約如如原告所稱係屬包工包料之製作物供給契約，則其性質究係買賣抑或承攬？原則上應解釋當事人之意思，以為決定其契約性質之依據，若當事人意思不明時，始解為承攬與買賣之混合契約，而分別適用承攬及買賣之規定，即當事人之意思重在工作物財產權之移轉時認為買賣，若重在工作物之完成時，則認為承攬；若無所偏重或輕重不明時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成適用承攬之規定、關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定。本件原告除應依照被告施工標準規範等規定施作工程外，依據兩造契約明定下列事項內容以觀：
①、原告施作本工程，應製作施工計劃、施工詳圖及預定進度表等，並提交被告審核（見契約條款第四條）。
②、原告應於施工補充說明規定期限前完成工作，否則應支付逾期罰款。（見契約主文第六條、契約條款第十八條）。
③、被告定期估驗原告工作成果，分期支付工程款，工程保留款應俟業主驗收合格後，始行付款（見契約第六條）。
④、本工程施工期間，原告應配合被告定期檢驗工程品質，如被告發現原告工作
品質不符契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示原告限期改善或將不符規定部分拆除重作（見契約條款第九條）。
⑤、被告得視實際需要變更設計，原告應依指示辦理，不得異議。（見契約條款第十五條）。
⑥、本工程完成時，原告應以書面報請驗收，如驗收結果發現原告工作不符契約
規定，原告應在指定期限前無償修改完成，並報請被告複驗（見契約條款第十七條）。
⑦、本工程自業主正式驗收合格日起，由原告保固乙年，保固期間內如本工程有
功能欠缺或其他任何瑕疵或損壞，原告應於指定期限內無償修復或更換（契約條款第十九條）。
⑧、原告如有任意拖延開工期日、工程進度落後百分之五、未經被告同意擅自轉
包工程、施工能力不足、不遵守設計施工等情況，被告得逕行解除契約（契約條款第二十三條）。
（三）、所謂之製造物供給契約，民法雖未規定，惟目前通說乃採當事人意思說，即
如當事人之意思重在工作物財產權之移轉者為「買賣」，重在工作物之完成者為「承攬」，徵諸前開約定，一同公司所承攬之工程，其重點並非一同公司出賣多少混凝土、多少照明設備、多少鋼筋、買賣價金多少、如何移轉財產權等，而係一同公司應如何完成工作，故以「當事人之意思」觀之，兩造間締結契約之真意，顯在重視工作之完成，契約中所規定者，均與原告執行工作之方式、期限、瑕疵修補義務等事項相關，並無任何與財產權之移轉或買賣等相關之約定，況本件契約標的為公共工程，原告於已存在之高速公路上施作勞務，縱如原告依約完成本工程亦不會因完工而產生一個新的不動產物權，本件亦應屬承攬契約之性質無誤；原告主張其請求權應適用十五年長期時效云云，實有誤會。
（四）、被告榮工公司雖係引用現行民法第四百九十條第二項之規定，主張材料由承
攬人供給者，其材料亦推定為報酬之一部分，故直接據以認定包工包料之承攬契約關係其報酬請求權，亦應適用民法第一百二十七條第七款之二年短期時效。然查，本件訟爭之承攬關係，事實上係發生於民國000年0月間，然現行民法第四百九十條第二項：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部分。」之規定，係民國八十八年四月二十一日所增訂，而於八十九年五月五日公佈施行，且依民法債編施行法第一條之規定，本項修正條文亦無溯及之效力，故尚不能以本件事實發生後所修正之上揭民法條文遽而主張系爭契約關係為一般之承攬關係。然按：
①、民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定
之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」其中第二項係八十八年四月二十一日增訂公布，八十九年五月五日施行，該增訂理由為：「承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，事所恆有。其材料之價額，在無反證時，宜計入為報酬之一部。如有反證時，可另外計算，爰增訂第二項規定，以期明確」。
②、由上可知，對於約定由承攬人供給材料之承攬契約，其契約性質究竟為何，
如何適用承攬或買賣之規定，於民法修正前雖有爭執，惟為正其視聽，避免爭議，立法院已增訂民法第四百九十條第二項，並於八十八年公布、八十九年施行。換言之，由修訂後之條文可知，如約定由承攬人供給材料者，該材料之價額原則上推定為報酬之一部分，除非原告一同公司證明兩造間就各項材料價額有另行約定，否則即應推定為報酬之一部分。故修正前之帶工帶料契約雖其性質，各方說法有所爭執，然依修正增訂之民法第四百九十條第二項條文將材料之價額推定為報酬之一部分之立法原由以觀，亦應將此種法律關係不論於修正前或後均應為同一之解釋，以符合法律之安定性，準此，兩造契約應適用一般之承攬契約關係而有「承攬人之報酬」二年消滅時效之適用，彰彰甚明。
（五）、本件原告於九十年十二月十三日提呈準備書狀主張略稱：...原告並無法同
意被告於八十四年十月十七日片面主張解除契約，另自行援引工程契約第二十二條規定，通知被告終止契約並要求立即辦理結算，原告一同公司於八十四年十月二十六日正式發函表示同意終止契約，因此，兩造契約最遲亦已於八十四年十月二十六日，因雙方意思表示合致而發生終止效力。而終止契約僅有使契約嗣後失其效力，以前之契約關係仍有效存在。本件原告既係因兩造契約終止而請求被告給付結算款，其請求權時效自應契約發生終止效力時起算，亦即至遲應自八十四年十月二十六日原告通知終止契約兩造達成合意時起算。又系爭工程早於八十七年二月三日業經業主即交通部國道高速公路局複驗合格，有兩造不爭執之營繕工程結算驗收證明書一份在卷為憑，況依兩造不爭執之卷附契約條款第六條規定之「付款辦法」，⑴「詳施工補充說明第二十三條規定....」，又施工補充說明第二十三條規定付款辦法：「每月二十五日依實際完成數量估驗一次，付款百分之九十五，尾款俟工程完工、業方正式驗收合格並辦妥保固切結後一次付清。」，可見於每個月之二十五日，就部份已完成而結算但尚未計價之工程款項，原告一同公司均得請求而不須等到本件工程全部經業主複驗合格，況業主亦早在八十七年二月三日全部完成驗收，已如前述，則原告遲自九十年十月間始起訴，顯已逾越兩年之請求權時效期間；故被告主張時效抗辯而拒絕給付計價款六百五十八萬七千五百三十元之部份，自有理由。
（六）、有關二百二十萬七千六百三十元之工程保留款部份，經查，原告一同公司主
張：「依約定比例提撥保留款，其目的顯係為了擔保一同公司施作之工程品質能符合契約之約定，並作為工程品質有瑕疵時定作人可以立即主張扣抵之求償標的，準此以論，系爭保留款之本質上已非承攬報酬，而具有保證金之性質，其性質上已轉換，故請求返還之期間，自無適用民法第一百二十七條第七款二年短期時效之餘地，其請求權基礎應為一般之契約請求權或不當得利請求權，應為十五年」等語。被告則抗辯：「因被告自行委請他人進場施工致原告無法繼續施工，且本工程之保固亦非由原告提出切結，則原告之保留款自始至終均未曾轉變為保固款，無從更異其法律性質，是上開保留款仍屬工程款之性質而為承攬報酬之一部分，已罹於二年短期消滅時效」等語資為抗辯。本院按：
⑴、依兩造簽訂之契約，於契約條文第六條「付款辦法」及「施工補充說明」第
二十三條約定：「本工程開工後，每月二十五日依實際完成數量申請估驗一次，付款百分之九十五，尾款俟工程完工、業方正式驗收合格並辦妥保固切結後一次付清」，及施工補充說明第二十二條「保固期限」約定：「自業方正式驗收合格起一年。」，又所謂之「保留款」，依契約第一條第⑹點定義及解釋：指「甲方（即被告）依照契約條款第六條付款辦法，經估驗計算出應付金額後所保留未發乙方（即原告）之累計款項，該款項於工程完工辦妥保固等保證後，由甲方無息發還」。而「保固」依契約第一條第⑻點定義及解釋：指「乙方於工程完工驗收後，向甲方提出書面或財物之保證，承諾於一定期間內工程有瑕疵時須負責修復」。此有兩造不爭執之契約條文影本在卷足稽；由上開定義可知，系爭保留款之發還以業主正式驗收合格為停止條件，亦即，其請領發還時間大多約定於工程完成驗收後，始為給付，惟因系爭工程並非由原告加以完成，則原告並未參與榮工公司與業主間之驗收程序。本院認保留款之性質為何，應由雙方當事人約定之目的及制度設計之緣由以觀察之。
⑵、關於「保留款」項目設計之緣由，據 王伯儉 先生所著「保留款‧業主有優先
權嗎？」一文中載：《在承攬契約中，業主對於承攬人負有支付報酬之義務（參照民法第四百九十條），而此針對承包商所完成之工作之報酬義務，原則上係採取『後付主義』，此觀諸民法第五百零五條『報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，工作完成時給付之。』之規定自明。惟如嚴格採取報酬後付主義，則對大規模、工期長之工程的承包商而言，對工程進行中之資金週轉、融資及材料採購均會有嚴重的影響，故在一般之工程契約中，均會設計『預付款』、『工程估驗款』及『保留款』等幾種付款方式，簡述如下：－－－(三)保留款：保留款係業主於定期估驗計價之估驗款中，保留一定百分比之金額，做為預防承包商不履約所產生之費用及工程結算時如有超估時做為加減帳款項之用；－－－》，從上可知，因依據民法之規定，承攬報酬本應於工作完成後給付，但大型工程如工作完成後才給付，對承攬人而言，實無法維持資金之週轉，故始有保留款制度等之設計，由此亦可知保留款本即屬承攬報酬之一部分。
⑶、保留款既係為預防承攬人債務不履行所產生之費用及工程結算時加減帳之用
，是則原告一同公司主張「該保留款目的乃為擔保工程品質能符合契約之約定，並作為承攬人未依債之本旨給付時，定作人可以立即主張扣抵之求償標的，為保證金之用意，具保證性質，而非承攬報酬」云云，核與現今工程實務尚屬有間，不足引據；按「承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅」，民法第一百二十七條第七款訂有明文。被告榮工公司抗辯上開工程保留款二百二十萬七千六百三十元亦適用承攬報酬之二年短期時效等語，尚非無據。
⑷、次按，民法第一百二十八條規定「消滅時效，自請求權可行使時起算」。該
所謂『可行使時』，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關」，此為最高法院八十五年度台上字第二三四○號判決所明揭。因系爭工程保留款於工程合約書施工補充說明書第二十三條第二項約定「尾款係自業主正式驗收合格並辦妥保固切結後一次付清」，並非原告於完工時即可請求給付，故本件至少應自原告知悉業主已完工驗收、辦妥保固切結而得行使保留款請求權時起算，是系爭工程驗收日期係八十七年二月三日，已如前述，則自該日之次日起，原告之請求權客觀上即處於可行使狀態。
⑸、然原告係自何時知悉已得行使保留款請求權？兩造則有所爭執。
①、原告主張於前案被訴後之八十九年六月十二日收受送達之訴狀繕本始知
悉系爭工程已經完工及驗收之事實，故請求權之消滅時效應自八十九年六月十二日之翌日起算，故截至本案起訴時並無罹於時效等語，被告雖辯稱早在八十七年一月間被告即曾聲請法院核發支付命令，當時原告應即知完成驗收之事實，故請求權自已罹於二年之時效云云。
②、本院查，於系爭工程於八十七年二月三日始完成驗收，為雙方所不爭執
，而該支付命令係於八十七年二月十一日核發，顯見被告於尚未經驗收完成前，即已提訴狀聲請核發支付命令，則原告又將如何知悉驗收之事？再自該支付命令（本院促字第二四四一號）內容以觀，亦根本未提及工程完工並經驗收一事，是被告主張原告於八十七年二月間已知悉驗收一事，尚無實憑，況被告從未告知原告有關業主何時完成驗收，故原告主張其請求權於八十九年六月十二日以後可行使始得起算，尚屬有理，故原告提起本件訴訟時，就保留款之部份，並無逾越請求權時效之疑慮，被告就二百二十萬零七千六百三十元之工程保留款亦以時效消滅作為抗辯，顯然並無理由。
（七）、就被告主張抵銷之部分：
⑴、被告榮工公司主張：解約後之重新發包所致差額賠償款一億三千七百六十二
萬八千一百五十六元、超用混凝土費用九十三萬二千八百四十元、損害農作物之賠償費八萬一千元、損害光纖纜線之修復費用十四萬六千五百元、借用器材之繳回費用十一萬二千五百元、一般安全設施與施工費二十一萬零四十元、施工場地及排水設施之復原費用一百零六萬九千八百三十三元、代購結構用鋼筋之費用一千九百四十萬零五千五百零二元等代墊款債權；以及被告榮民工程公司於本工程完工驗收時因逾期八十四天而遭業主罰款七千五百六十萬元之損失，被告均得主張抵銷等語。
⑵、然為原告所否認，並稱：解約後重新發包差額賠償款一億三千七百六十二萬
八千一百五十六元已經前案敗訴確定而生既判力，至於超用混凝土費用、損害農作物之賠償費用、損害光纖纜線之修復費用、借用器材之繳回費用、一般安全設施與施工費用、代購結構用鋼筋一千九百四十萬五千五百零二元等代墊款債權，被告亦均於前案中已提呈相同單據主張過，又逾期之罰款七千五百六十萬元亦無法證明係原告施工遲延所致，況施工遲延係可歸責於被告榮工公司無法全力配合之故，系爭單據原告均否認真正，應由被告負舉證責任等語。
⑶、按有關代墊款款項，茲說明如下：依卷附兩造不爭執之契約條款及施工補充說明分別有如下規定：
①、施工補充說明第三條：由業方或被告所提供之器材設備，應由原告負責保管、維護及繳回等事宜。
②、施工補充說明第七條：本工程施工所需之便道、便橋及排水費用均已含
於單價內，原告應於洩洪橋或本工程完工後，負責將施工平台、便道、便橋、排水設施及用地等恢複原狀，並將處供舊料運繳被告。
③、施工補充說明第九條：原告如有超用混凝土達原定損耗比率以上之情形者，應由工程款中予以扣除。
④、施工補充說明第七條：如本工程進度落後達一定比例時，原告應依被告
要求日夜趕工，有關各項施工機具、設備、材料、人力等費用已含於單價內，如原告拒絕辦理，本處得代辦並自計價款中扣除所需費用。
⑤、施工補充說明第二十五條：對於施工協調或檢討會中所作成之決議，原告應於期限內照辦，否則得由被告代辦並自計價款中扣除所需費用。
⑥、施工補充說明第十三條：原告若未依約定施工或施工不良致損害人民生命、身體或財產時，由原告負損害賠償責任。
⑷、被告主張依據上開施工補充說明而先行代墊之款項，有關原告已完成之工程
部分，因原告尚有應依約處理而未處理者，而被告先行代為辦理故而發生代墊款債權，此一債權計有：超用混凝土費用九十三萬二千八百四十元、損害農作物之賠償費用八萬一千元、損害光纖纜線之修復費用十四萬六千五百元、借用器材之繳回費用十一萬二千五百元、一般安全設施與施工費用二十一萬零四十元，施工場地排水設施復原費用一百零六萬九千八百三十三元、代購結構鋼筋費用一千九百四十萬五千五百零二元等事實，業據被告提出支出傳票、費用報銷清單及審核總表、單據粘存單、統一發票、被告催告原告進場施工之備忘錄影本二紙、被告催告原告履行檢修管線及賠償鄰損等合約義務之備忘錄影本共十五紙、被告八十四年八月八日備忘錄影本乙紙、被告八十四年八月十六日八四＿五○一＿一一八五號函檢送同年月十日施工協調會議記錄影本一份、被告八十四年九月十八曰備忘錄檢送同年月十四日施工協調會議記錄影本一份、被告八十四年九月二十九日八四＿五零一＿一三八三號函影本一份等為憑。
⑸、按：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不
於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」又「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」民法第四百九十三條第一、二項及第四百九十七條分別定有明文。足見定作人就有瑕疵之工作必須定相當期限請求承攬人修補，經承攬人拒絕修補後，始得自行修補，並進而請求承攬人負擔修補之費用。經查，被告所提出之備忘錄、會議記錄等文件中，其內容有：施工機具略有損害管線、種植物之農田有淹沒受損之虞應儘速解決，損壞光纖希於文到後一週內提出修復施工計畫等等，然查，原告於八十四年十月二十四日因無法繼續施工而退出施工現場未再施工，則本案係爭請求款項計算之截止日期應均至八十四年十月二十四日為止，被告所舉之混凝土材料、結構鋼筋等單據，均無法證明係用於系爭工程原告應施作之範圍，而附近農作物、光纖纜線等因施工所發生之損害，其損害發生日、制表日等，依被告所舉之單據，日期顯在八十四年十月二十四日原告公司退出施工現場後，是其施工之損害尚難認係原告所造成，至於其他備忘錄之內容，或與催告原告修補瑕疵無關，或僅係要求原告事先調查謹慎施工以避免損害等等，被告復無從舉證其曾催告原告修補瑕疵而為原告所拒絕，縱其所提出之單據、金額、花費皆盡屬實，然亦無從證明與原告前開施作工程未依債之本旨給付有關。至於被告因逾期完工而遭業主罰款七千五百六十萬元之部份，亦難認與原告先前之遲延施工有何相當因果關係，再者，被告主張解約後另發包之差額賠償款一億三千七百六十二萬八千一百五十六元云云，因已於本院八十九年重訴字第四七四號確定判決中認定被告對原告並無此項損害賠償請求權，被告於本案中重新提出抵銷之主張，亦無理由。
⑹、綜上所述，被告主張其據以主張抵銷之金額，如前所述，均無理由。
（八）、從而，原告主張依兩造契約約定，被告應給付原告保留款二百二十萬零七千
六百三十元，為有理由，應予准許，逾此部份之其他請求，為無理由，應予駁回。
（九）、又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，
合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，至於敗訴部份原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回之。
（十）、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
（十一）結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十六日
臺灣高雄地方法院民事第一庭
法官簡志瑩右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年五月十六日
書記官李梅芬