臺灣高雄地方法院98年度訴字第1599號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1599號刑事判決

裁判日期：民國99年06月24日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1599號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23985號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之監視器主機壹臺、臨檢遙控器壹個、員工上下班打卡單及鐘點表各壹張均沒收。
事實
一、乙○○係址設 高雄市 ○○區○○○路193之2、3號「 蔓琴 美容名店」之現場經理，其與該店實際負責人 張世雄 （其所涉圖利容留性交犯行，業經本院另案判決判處徒刑）2人竟共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由張世雄提供「蔓琴美容名店」容留成年女子與不特定之男客為性交行為（俗稱「全套」之性交易），乙○○則在該店媒介旗下小姐 石晏綸 與男客為上開全套性交易，收費為每次新臺幣（下同）3,000元。嗣經警於民國98年8月11日晚上6時30分許持搜索票前往「蔓琴美容名店」進行搜索時，當場在210號包廂內查獲甫完成性交行為（即男客以性器插入女子陰道來回抽動直至射精為止）之石晏綸與男客甲○○，並發現已使用過保險套1個（未扣案），另於「蔓琴美容名店」內扣得張世雄所有監視器主機1臺、臨檢燈遙控器1個、員工（石晏綸）上下班打卡單及鐘點表各
1張，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者
，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人甲○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，所在不明等情，有甲○○個人基本資料查詢結果單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、傳票及拘提報告書在卷可參。本院審酌證人甲○○上開警詢之陳述，承辦員警均已告知法定應告知事項，並均依一問一答之方式所製作，訊畢亦經其過目確認後親自簽名無訛，有警詢筆錄可佐。且參以證人甲○○於警詢時證稱：筆錄是我自由意思下所陳述，沒有利誘、脅迫、刑求等語（警卷第11頁），故上開警詢筆錄作成時之外部情狀具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認應具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人甲○○於檢察官偵查中所為業經具結之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上開說明，上開證人於偵查中之證言，自具有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用其餘審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、實體部分：訊據被告固坦承係「蔓琴美容名店」之現場經理，張世雄、石晏綸分別為該店之實際負責人、服務小姐，其於上揭時地招呼客人甲○○進入210號包廂，及通知石晏綸上班之事實，惟矢口否認有何圖利媒介、容留性交之犯行，辯稱：「蔓琴美容名店」是單純按摩，都有跟小姐說不能作違法的事，當天是甲○○指定給石晏綸服務，伊沒有介紹石晏綸與甲○○為性交易，且包廂門不能上鎖，門上有透明玻璃，不可能從事色情，監視器設置是安全的考量云云。經查：
㈠被告係「蔓琴美容名店」之現場經理，張世雄、石晏綸分別
為該店之實際負責人、服務小姐，男客甲○○於98年8月11日下午前往該店消費，由被告招呼進入210號包廂，並通知石晏綸進入包廂為甲○○服務，及於98年8月11日晚上6時30分許為警持搜索票前往該店進行搜索時，當場在210號包廂內查獲甫完成性交行為之石晏綸與男客甲○○等情，為被告所不否認，業據證人石晏綸、甲○○於警、偵訊時證述明確，復有高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片12張在卷可稽（警卷第12-21頁），並有監視器主機1臺、臨檢遙控器1個、員工上下班打卡單2張、鐘點表1張等物扣案。
是此部分之事實，堪信為真實。
㈡本件關於被告有媒介石晏綸為甲○○在包廂進行全套性服務
乙情，經證人甲○○於警詢時陳稱：這次與小姐做全套性交易全部代價是3,000元，小姐坐我身體上面將陰莖插入她陰道中來回抽動直到射精，警方提供相片及現場指認被告就是招呼並介紹小姐之人等語（警卷第10-11頁），於偵訊時證稱：店內是由被告招待我並介紹說半套2小時1,600元，全套2小時3,000元，看我要作那一種消費，因為第一次被告帶石晏綸進來房間問我喜不喜歡，我就說可以，所以第二次我就直接指名石晏綸，警察臨檢我們剛完成性交易要開門去廁所等語（偵卷第8頁），於另案審理中結證：當天接待及介紹的人是被告，我就跟被告說要上次那位小姐，被告說要幫我聯絡看看，後來小姐有到店裡，我第二次消費3,000元從事全套的，我與小姐從事性交易時，門有關起來並掛物品在圓形玻璃處等語（本院99年度訴字第177號卷宗第123-
131頁）。綜觀證人甲○○之前後證述，均大致相符，無明顯出入，其於偵、審中之證言均經具結，足以擔保其證言之真實性。且與證人石晏綸於警詢時陳述：被告擔任現場經理，我幫男客甲○○作全套性服務，收費共3,000元，男客已射精完成性交易，是乙○○通知媒介，因為甲○○是我的老客人，所以被告通知我提早上班等語（警卷第7頁），及另案審理中證稱：如果客人來店消費，係由被告介紹消費方式及收費，當天上班時間還沒到，是被告通知我去加班的，甲○○要求作全套的，我有說好，保險套是我拿出來的，當時包廂有鎖門，我在門上掛毛巾遮掩等語（本院99年度訴字第
177號卷宗第88-95頁）互核大致相符。參以，被告亦自承其帶甲○○進入210號包廂及通知石晏綸來上班等情，足認被告確有於98年8月11日下午6時許，在「蔓琴美容名店」內媒介石晏綸為甲○○進行男女性器接合之性交行為無疑。㈢另被告以店內包廂門不能上鎖，門上有透明玻璃，不可能從
事色情，監視器設置是安全的考量等詞置辯，惟經本院另案法官於99年3月17日至「蔓琴美容名店」現場勘驗結果，該店每間包廂門上之玻璃均位在門上半部，呈圓形，直徑約31公分，玻璃上有花紋圖樣，玻璃及花紋本身均為透明，每間包廂門內側之玻璃上方，均釘有鐵釘或掛勾，210號包廂是掛勾，掛勾上有1衣架；210號包廂內，包廂門右下側靠近底部處，原有門栓裝置，但現已不存，只留凹槽。該原存之門栓裝置即如該日於206號包廂內所拍攝之門栓照片所示。
若門栓拴上，則包廂門無法打開；經勘驗每間包廂（即201-203、205-210號包廂），房間均約1、2坪，放置美容床後，已無多餘空間置放他物，僅有供人行走之空間留存，有刑事勘驗筆錄及勘驗照片38張附卷供參（本院99年度訴字第177號卷宗第56-77頁）；佐以，前揭警方臨檢現場檢查紀錄表所載，該店內外均有裝設監視器，包廂亦裝有臨檢燈，由1個遙控器加以遙控開關，且210號包廂處於上鎖狀態，包廂門上玻璃以布料遮蔽等（警卷第12-14頁），倘若「蔓琴美容名店」並未媒介、容留店內小姐與不特定男客從事性交行為，實無必要大費周章設置監視器、臨檢燈、門鎖，並且於男客在包廂內消費時將包廂門上鎖，此些舉措無非係為拖延開門時間，警示、提醒店內小姐於員警臨檢時，迅速湮滅從事性交易行為之犯罪事證，以逃避員警之查緝，堪認確有小姐在「蔓琴美容名店」包廂內從事全套性交易之行為無訛。縱包廂門上之玻璃確屬透明，可自門外看見包廂內情形，然每間包廂門內側之玻璃上方，均釘有鐵釘或掛勾，可懸掛毛巾或衣物於門上玻璃處加以遮蔽，使他人無從自包廂外窺見小姐與男客在包廂內之行為，苟小姐僅單純提供男客指壓按摩，豈需以毛巾或衣物遮蔽動作？又衡情，「蔓琴美容名店」確為無從事色情交易之店家，則證人石晏綸如何敢明目張膽在該店包廂內與男客從事性交行為，甘冒遭被告、負責人或其他店內員工發覺而被解職，甚或致被告遭妨害風化罪追訴處罰之風險？若被告未得該店負責人張世雄容許並與其有犯意之聯絡，豈敢自行與客人接洽，並願罹刑法妨害風化罪之罰責而媒介甲○○與石晏綸性交易？益徵石晏綸與甲○○在該店內從事全套性交易行為，應係經被告及張世雄認許甚明。是被告前開所辯，均與事實、常理有違，委無足採。
㈣雖證人甲○○於另案審理時證稱：當天去店內被告沒有介紹
性交易的內容及費用，我也沒問，自己想說有沒有性交易要問小姐等語（本院99年度訴字第177號卷宗第129頁），與其於警、偵訊中陳述性交易為被告所媒介略有不符，然本院衡以證人甲○○於警詢、偵訊時所述，相較於審理時，距案發當時較近，記憶較為深刻清晰，此亦據證人甲○○陳述甚明（本院99年度訴字第177號卷宗第130頁），依此外部情況，顯較未有受不當外力干擾、內在之壓力之可能性，應以證人甲○○於警詢、偵查中明確指稱性交易為被告所媒介之陳述較為可採信。至證人石晏綸於另案審理時改稱：當天被告沒有說客人要從事全套性服務，是我幫甲○○按摩一會兒後，甲○○才提出要做全套的；甲○○當時因酒喝很多無法勃起，所以只幫他打手槍；收取的3,000元，全部都是我的；店家有告知不能從事性交易等語（本院99年度訴字第177號卷宗第91、94-95、98頁），惟證人石晏綸本身即為從事全套性交易行為之人，難免有卸責之心態存在，反觀證人甲○○僅為消費之顧客，且與被告、石晏綸素不相識，彼此間亦無仇隙，實無設詞誣陷被告、石晏綸之動機；況涉足風化場所並從事性交易行為非屬名譽之事，苟證人甲○○確無為上開全套性交易之情事，自無須為上揭令己難堪之證述，不僅無端連累被告，更陷己於受刑法偽證罪追訴處罰之風險。兩相比較下，足認證人石晏綸於上揭審理時所述部分，要無可信。又被告聲請勘驗扣案監視器主機內容以證明其未向到店男客甲○○媒介性交云云，經本院勘驗結果略以：98年8月11日17時39分30秒至17時40分許，畫面顯示一名男子身穿白色上衣及藍色短褲、脫鞋，走到櫃臺前（39分36秒），被告上前將其帶往樓梯間，2人從畫面中消失（39分41秒），監視器僅有錄影沒有錄音效果，有本院勘驗筆錄1份可參（本院卷第42頁），是扣案監視器並無錄音效果，自無法得知被告與甲○○間交談內容，尚難遽為有利被告之認定。
㈤綜上所述，被告身為「蔓琴美容名店」之現場經理，難謂對
店內消費額度無所知悉，其向客人收取全套性交易之代價，自有營利意圖。其前開所辯，均屬臨訟卸責之詞，自無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈥按待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑
事訴訟法第163條之2第2項第3款定有明文。被告雖以石晏綸於本院另案審理時為其有利之陳述，而於本案審理時聲請傳喚證人石晏綸，惟本案既引用石晏綸於另案審理中所為證述，亦經被告表示無意見（本院卷第43頁），業經認定上開證詞之證明力極低如前，被告共同圖利容留性交犯行已臻明確，則其聲請傳喚證人石晏綸，無益於任何待證事項之釐清，揆諸前開規定，應無再行傳喚並進行調查必要，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留、媒介以營利罪，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以圖利容留女子與他人為性交行為一罪。被告與張世雄間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，甘為貪圖不法利益，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，且其前於93年間曾因妨害風化案件，經本院以93年度訴字第1011號判決判處有期徒刑
1年2月，緩刑3年確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，雖不構成累犯，然其再為本件同類型案件，顯不知悔悟，犯後猶卸責飾詞，甚至空言質以遭設計陷害，態度欠佳，暨斟酌被告犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之監視器主機1臺、臨檢遙控器1個、員工（石晏綸）上下班打卡單及鐘點表各1張，係共犯張世雄所有，供其與被告為本件犯罪所用，依共犯責任共同原則、刑法第38條第1項第2款均宣告沒收。至扣案另張員工上下班打卡單，雖為共犯張世雄所有，然與本件犯罪尚無直接關聯，爰不予宣告沒收。另起訴書記載警方有扣得使用過的保險套1個，與高雄市政府新興分局扣押物品目錄表所載未扣得該物不合，足認起訴書就此所載，明顯有誤，然該物既經使用過而無法保存，本院無從加以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官林勳煜法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月24日
書記官李文廣附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。