裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第370號刑事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第370號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第483號，中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第3528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯強制性交貳罪及定應執行刑部份撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月；又犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、乙○○與甲○（編號00000000、真實姓名、年籍均詳卷）原為男女朋友，並為公司同事，於民國98年7月13日晚上，2人與其他公司同仁在宜蘭縣宜蘭市文化中心附近某處餐廳聚餐及至某卡拉OK唱歌後，於當日晚間11時許要離開時，乙○○表示願送甲○至火車站搭車，甲○不疑有他即搭上乙○○所騎乘之機車，惟乙○○竟基於妨害自由之單一行為決意，用機車將甲○載往宜蘭縣員山鄉某處，於車行至宜蘭縣○○鄉○○○路某竹林旁時，甲○發現不對，要求乙○○停車，乙○○不予理會，甲○不得已遂跳車，乙○○隨即停車，隨後甲○之友人 陳泳霖 撥打電話給甲○，甲○在電話中呼喊救命，乙○○隨即將電話搶去，不讓甲○對外求援，乙○○復基於強制性交之犯意，以徒手毆打、以腳踢甲○之方式施強暴而對甲○性交得逞，乙○○強制性交甲○得逞後，並以水溝裡的水清洗甲○下體，以圖清洗掉精液。乙○○復承前妨害自由之犯意，將甲○放在機車腳踏板，並以身體夾住防止甲○跳車，將
甲○載回其位於宜蘭縣宜蘭市○○○路○○號之住處，以此方式接續剝奪Ａ女之行動自由。乙○○將甲○拉進住處後，竟又基於強制性交之犯意，以手毆打並以腳踢甲○臉頰及身體等處之方式施強暴而對甲○強制性交得逞，並將甲○關在家中小房間內，接續剝奪甲○之行動自由。乙○○於強制性交得逞後，復以礦泉水灌洗甲○之下體，以圖清洗掉精液。嗣於98年7月14日凌晨3時許，甲○之母（編號00000000A、真實姓名、年籍均詳卷）及陳泳霖經警之協查而找到被告之住處並救出甲○。甲○因受乙○○之上開強暴行為，致受有臉、眼睛、背部、臀部、手臂、大腿、下體等處嚴重瘀青並腫脹之傷害（傷害部分業據甲○撤回告訴）。
二、案經甲○訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人甲○、甲○之母及陳泳霖於警詢中之陳述，均係屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依上開法條規定，證人甲○、甲○之母及陳泳霖於警詢中之陳述，均無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於前揭不同時、地對甲○為2次強制性交行為，惟辯稱該2次強制性交行為係基於1個犯意下的接續行為，前後2次性侵害行為間有密切接近之時地性，在刑法評價上，應視為數個舉動接續施行之接續犯，僅為1罪，原審此部分認事用法有違誤，請求本院為有利於被告之認定云云。本院查：上開犯罪客觀事實，業據告訴人甲○於偵查及原審審理時指述甚詳，並經證人甲○之母及陳泳霖於偵查中證述明確，並有報案通聯記錄，110報案紀錄單，內政部警政署刑事警察局鑑驗書(被害人內褲、外陰部採樣之DNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相同)、甲○之驗傷診斷書、驗傷採證相片、現場簡圖、被告房間擺飾簡圖、照片等在卷可稽，核均與被告前開任意性自白之事實部分相符，自堪信為真實。雖被告辯稱該2次強制性交行為係基於1個犯意下的接續行為，惟查被告對甲○之第1次與第2次強制性交行為，除空間上已有不同外(從永金路二段某竹林旁到被告慈航二路20號住處)，時間上亦有相當之差距，且被告用路旁水溝水清洗甲○之下體，以圖清洗掉精液，可認為係第1次強制性交犯意之終止，否則被告若想要接續對甲○再為強制性交根本不必為如此行為以求湮滅證據。故被告2次強制性交行為，依社會健全觀念觀之，無論在時空差距上，或生理機能使然，咸認可以分開，並非於密切接近之時地接續所為之數個舉動，在刑法評價上各具獨立性，每次犯行皆可獨立成罪，並非接續犯無疑(最高法院98台上4937、2283、95台上5402號判決意旨參照)。是以本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論處。
二、被告對Ａ女剝奪行動自由部分（原審判處有期徒刑1年），已經被告於本院99年3月23日審判程序時，當庭具狀撤回上訴而告確定(見本院審判程序筆錄第2頁)，併予敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，被告雖於強制性交時，以手毆打、以腳踢被害人甲○，然此均為其強制性交施強暴之手段，用以達其強制性交之目的，與刑法第222條第1項第5款所謂之凌虐，係指凌辱虐待，以違背人道、損害人格，使人不堪忍受之殘暴行為加諸被害人之情形，尚屬有間，又被告雖分別以水溝水及礦泉水清洗甲○之下體，然均係於2次強制性交得逞後所為，係為圖清洗掉甲○下體之精液，以求湮滅證據，尚難認為被告係基於凌虐之意而為，故被告前後2次強制性交之犯行，均係觸犯刑法第221條第1項之強制性交罪，公訴意旨認被告均係犯同法第222條第1項第5款之對被害人施以凌虐強制性交罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。至被告因施強暴之行為致甲○受傷之部分，於原審已經告訴人甲○撤回告訴，惟因檢察官認係屬凌虐而強制性交行為之一部，爰不另為不受理之諭知，附此敘明
四、原審就被告2次強制性交犯刑予以論罪科刑，固非無見；惟按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文，是法律對數罪併罰之定應執行刑，係採限制加重主義，並非採併科主義（最高法院96年台上第7583號判決、97年度台上字第3305號判決意旨參照），又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。再者，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準。查本件被告對所犯2次強制性交犯行客觀事實均不否認，僅就其行為法律評價有所爭議，雖被告以強暴手段對甲○為強制性交犯刑，然事後已與被害人達成和解，賠償損害，原審雖謂已就此考量，惟就被告強制性交2罪及剝奪他人行動自由1罪分別宣告4年、4年及1年有期徒刑後，卻從嚴定其應執行刑為8年6月，難謂符合比例原則及罪刑相當原則，量刑有所失入，當非法之持平，難謂允洽。被告上訴以量刑過重而指摘原判決不當，尚非無理由，自應由本院將原判決關於強制性交部分暨執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告與甲○原為男女朋友，卻無法控情緒及行為，剝奪被害人行動自由後，又以施強暴方式對被害人強制性交2次，惟並無前科，事後坦承犯行並與被害人達成和解，賠償損害，尚有悔意及其素行、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國99年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。