裁判字號： 臺灣 高等法院97年上訴字第2170號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2170號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 王令冠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第133號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第14989號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之子彈及可發射子彈具有殺傷力之手槍，均係違禁物品，未經許可不得非法持有，竟於民國（下同）96年6月中旬某日，在臺南縣新營市某處，以新臺幣（下同）4萬元之代價，向綽號「阿文」真實姓名年籍不詳之成年男子，購得仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈10顆，即自斯時起未經許可而非法持有之。同日甲○○購得前揭槍、彈後，隨即前往桃園縣龍潭鄉某山區試射，並擊發3顆前揭非制式子彈，其後即將槍彈置放於桃園縣石門水庫附近之石門山區。嗣於96年11月28日凌晨0時20分許，甲○○攜帶前揭改造手槍、子彈，行經臺北市○○區○○路3段89號前，經警察取得甲○○自願性同意而搜索甲○○隨身攜帶物品，乃在甲○○包包內扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之非制式子彈7顆，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於原審審理時，不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案扣得之物品，顯見其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之96年12月19日刑鑑字第0960182813號「槍彈鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、再按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1規定甚明。本案警員執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告之同意後為之，有自願受搜索同意書1紙附卷可憑（詳台灣士林地方法院檢察署97年度訴字第133號第14頁），是本案係得被告之同意後搜索，依據上開規定，本案搜索扣押所得之具殺傷力改造手槍1枝及具殺傷力之子彈7顆，均非違法取得之證物，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審審理時及原審準備程序中均坦承不諱，並有扣案如事實欄所述之前開改造手槍、子彈可資佐證。又上開扣案物品經警送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗結果：㈠改造手槍部分：（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）認係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈部分：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局96年12月19日刑鑑字第0960182813號槍彈鑑定書1份在卷可稽（前揭偵查卷第46至48頁）。
綜上事證，足認被告之自白與事實相符，得以採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時地未經許可持有具殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈10顆，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。
三、又被告於原審審理及原審準備程序中均辯稱：伊為警查獲時，主動告訴警察不用搜，並直接把包包打開，裡面即可看到有槍彈云云。被告選任辯護人亦辯以：被告應符合自首條件，雖有據路人檢舉，但員警不知何人身上有槍，是被告主動告知，應符合自首，請從輕量刑云云。惟按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法第62條前段定有明文。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院93年度臺上字第607號判決意旨可參）。經查，本件查獲員警 張芳榮 係接獲通報說有青少年聚眾鬥毆，伊到達現場時，並未發現有異狀，被告與其他在場等10多人都在聊天，當時現場有民眾表示某一個包包裡面有槍，但是沒有指名是何人。伊等就對現場的人一一盤查，盤查到被告時，伊要求被告自己把身上的背包打開，被告就打開背包給伊等看，背包打開就可以看到槍枝，不需要翻找等情，業據證人張芳榮於原審審理時結證在卷（原審卷第25頁至第28頁）。顯見前開線報既已指明被告與在埸等一群人中間可能有人持有槍枝，員警已有確切之根據因而對前開青少年發生合理之懷疑，而略悉犯罪事實之梗概。再本件槍彈係經由員警以被告自願性同意而搜索取得，並非由被告主動交出等情，業經證人張芳榮證述在卷，並有自願性搜索同意書附卷為憑（前揭偵查卷第14頁），被告雖辯稱：當時伊有向警察講不用搜了，並自行打開包包云云。然證人張芳榮證稱伊不記得被告有無講過不用搜了，足見被告並非確實有講過「不用搜了」等言詞。況依被告於原審審理時自承其係最後一個被搜查的等情，果被告真有自首之意，何以未在發現員警時即立即主動交出槍彈？何以未在員警一一盤查時即表明有槍彈？反係在員警盤查至最後一個時始打開包包接受檢查，顯見被告並無自首犯行，而係在員警依其同意實際執行搜索動作前，即配合員警檢查而自行打開包包等情，至為明確。此外證人張芳榮於查獲上開槍、彈後，製作值勤報告（前揭偵查卷第13頁），其內容載明「職張芳榮與 鄭偉斌 於96年11月28日0時至3時擔服夜間巡邏勤務並於0時05分左右外出執行勤務，且於今(28)日0時17分左右，接獲勤指中心通報「於內湖路3段89號前有青少年聚集滋事，請前往瞭解。」之後並以無線電呼叫執行酒測勤務的副所長（ 姚志毅 ）及警員（ 張宏光 、 陳世章 ）前來支援，約0時20分左右抵達並經瞭解後，並沒有滋事之事實，且在當場有一名男子行跡可疑並前往盤查迄名男子甲○○（72.01.02Z000000000），且要求其自行打開隨身背包供警方檢視，而經其將隨身背包打開後，警方發現該背包內有1把改造手槍，而手槍當時是呈現上膛狀態，（背包內共有1把手槍、彈匣1個、子彈7發）本案經訊 黃嫌 坦承犯行不諱，並帶案返所偵辦。
」（同上卷第13頁），益見被告係配合查緝，並非自首。揆之前揭說明，前往查緝被告之員警，依據路人之指證，既對被告等人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，產生合理之懷疑，縱使被告於員警依其同意實際執行搜索動作前，即自行打開包包，惟此既在員警對被告犯罪產生合理懷疑之後，其所為僅有利於犯罪之偵查，尚與自首要件有悖。揆諸上開說明，被告所為即不符合刑法自首之要件，無從援引刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，審酌被告於92年間曾因妨害風化案件經法院判處拘役30日，於92年7月15日易科罰金執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其未經許可持有之槍枝數量為1枝，非制式子彈為10顆，行為對社會治安構成嚴重威脅，惟犯罪後坦承犯行，態度良好，併其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，並就罰金部分，諭知如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日之折算標準。扣案之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管製造之有殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，內含彈匣1個）及非制式子彈5顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之規定未經許可不得持有，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。至其餘扣案原具有殺傷力之非制式子彈5顆，雖亦屬違禁物，然業經被告供稱其於山區試射3顆，另經警於鑑定時試射2顆擊發，堪認均滅失殺傷力，已非違禁物，自無從諭知沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言其符合自首要件，圖卸刑責，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，原不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官謝靜恒法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國97年8月6日