裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1582號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1582號上訴人即被告甲○○
樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第415號，中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第221號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。且被告為累犯。並審酌被告曾因犯施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及判刑確定，仍不知戒絕，又觸犯本件犯行，一再戕害己身，顯示其定力不足、意志不堅、易受誘惑，原不宜寬縱，惟念其坦承犯行之態度，併其之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，判決被告「甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點壹陸柒玖公克）沒收銷燬；毒品包裝袋壹個沒收。」；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、被告上訴意旨稱：我施用毒品，雖然多次被查獲起訴，各案應有集合犯之適用，況原審量刑亦嫌過重，我承認有本案之事實，已決意不再施用，並請從輕量刑給予自新機會等語。
三、惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第2項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。況施用毒品人主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當。
四、本案事證已明。被告徒以多次施用毒品係集合犯，原審量刑過重為由，提起上訴，核屬誤會法律意義，應認其上訴為無理由，予以駁回。至被告另主張其有精神障礙，請給予輕判一節，經查被告於本院審理中，對答如流，且多所主張，與正常人無異，被告此部分之抗辯，亦無理由，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國97年8月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決97年度易字第415號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○男35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號4樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第221號），而被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點壹陸柒玖公克）沒收銷燬；毒品包裝袋壹個沒收。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告甲○○因施用毒品案件經依本院裁定送觀察、勒戒，於民國87年9月1日執行完畢釋放後，曾於5年內再犯施用第二級毒品罪，經本院以88年度訴字第404號判決，處有期徒刑5月，嗣經不服提起上訴，經臺灣高等法院以88年度上易字第4610號判決上訴駁回確定；亦因施用毒品案件，經依本院87年度毒聲字第1088號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣停止戒治至88年12月3日期滿未經撤銷視為執行完畢後，又曾於5年內再犯施用第二級毒品罪，經本院以89年度簡字第593號判決，處有期徒刑6月確定；亦因施用毒品案件，經依本院89年度毒聲字第1239號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣停止戒治至90年11月7日期滿未經撤銷視為執行完畢後，又曾於5年再犯施用第二級毒品罪，經本院以93年度易字第992號判決，處有期徒刑6月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告數度於觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，依照前開說明，應依法追訴處罰，先予敘明。
二、按適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用刑事訴訟法第454條之規定，同法第310條之2定有明文。本件經裁定進行簡式審判程序，爰依照前開法律規定，準用刑事訴訟法第454條為判決書之製作，併予敘明
三、按有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內記載即足（最高法院94年台非字第152號判決參照），亦予敘明。
貳、實體認定部分：
一、犯罪事實：甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於97年1月10日晚間某時，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號4樓住處，以將甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命應予更正）置放於玻璃球內燒烤，以吸管吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於97年1月14日16時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○○號前為警盤檢查獲，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.368公克，淨重0.168公克，驗餘淨重0.1679公克），嗣經採尿送驗而查悉上情。案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院訊問時坦承不諱，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年1月23日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽，另有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.368公克，淨重0.168公克，驗餘淨重0.1679公克）及交通部民用航空局航空醫務中心97年1月15日航藥鑑字第0970332號毒品鑑定書可資證明，俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，被告施用之，核係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告曾因傷害案件，經本院以94年度易字第1090號判決，處有期徒刑3月，經不服提起上訴，由臺灣高等法院以95年度上易字第1044號判決撤銷原審判決，改處有期徒刑5月，嗣經裁定減為有期徒刑2月又15日確定，甫於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因犯施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及判刑確定，仍不知戒絕，又觸犯本件犯行，一再戕害己身，顯示其定力不足、意志不堅、易受誘惑，原不宜寬縱，惟念其於本院審理中坦承犯行，態度良好，併其之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案之甲基安非他命（驗餘淨重0.1679公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬。另甲基安非他命外包裝袋1個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕、逸散，便於攜帶，為被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至被告所有用以施用第二級毒品安非他命之玻璃球及吸管，並未扣案，被告復供稱已經丟棄，衡情應已滅失，為免將來執行困難，故不為沒收之宣告，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
六、如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
本案經檢察官洪三峯到庭執行職務。
中華民國97年4月3日
刑事第七庭法官周群翔以上正本證明與原本無異。
書記官劉育君中華民國97年4月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。