臺灣臺南地方法院107年度建字第4號民事判決

臺灣臺南地方法院民事判決

107年度建字第4號

原告

即反訴被告 林懋相

訴訟代理人 王森榮 律師

賴柏宏 律師

被告

即反訴原告 鄭衣淳

訴訟代理人 吳永茂 律師

羅玲郁 律師

侯昱安 律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年5月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾參萬零柒佰捌拾玖元，及自民國

一○七年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算

之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬元為被告供擔保後，得假

執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾參萬零柒佰捌拾玖元為原告供

擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾貳萬伍仟伍佰捌拾玖元，及

自民國一○八年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五

計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十八，餘由反訴原告負擔

。

本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾肆萬元為反訴被告供擔保

後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣柒拾貳萬伍仟伍佰捌拾玖

元為反訴原告供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查反訴原告即本訴被告（下稱被告）起訴時聲明為：反訴被告即本訴原告（下稱原告）應給付被告新臺幣（下同）2,550,663元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第171頁）。嗣於本院審理時變更其聲明第1項為：原告應給付被告2,605,218元，及自民國108年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷三第67頁）。核被告上開所為訴之變更，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、本訴部分：

㈠原告主張：兩造於105年7月15日簽訂「鄭衣淳、 蔡佳紋 住宅新建工程」工程合約書（下稱系爭契約），約定由原告承攬被告位在臺南市○市區○○段0000地號土地上之鄭衣淳、蔡佳紋住宅新建工程（下稱系爭興建工程），工程總價7,600,000元，兩造復於106年7月15日合意由原告承攬「 蔡承龍 住宅二次工程」（下稱系爭二次工程，與系爭興建工程合稱系爭工程），工程總價1,600,000元，原告已完成系爭二次工程所約定之工作，被告卻未依約給付工程款1,600,000元，迭經催討均未獲置理。為此，爰依承攬之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告1,600,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被告則以：系爭二次工程所約定之工作雖已完成，卻有如本院卷三第20頁鑑定報告項次33-37所示未施作及施作有瑕疵部分，經被告定相當期限請求原告修補未果，被告自得依民法第227條與第494條、第495條第1項規定為選擇合併，就未施作之項次33、34部分請求減少報酬30,735元；就施作有瑕疵之項次35、36、37部分請求瑕疵修補費用38,476元，總計69,211元，請求法院擇一以上開金額與原告得請求被告給付之系爭二次工程款予以抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、反訴部分：

㈠被告主張：系爭興建工程所約定之工作雖已完成，卻有未施作及施作有瑕疵部分，經被告定相當期限請求原告修補未果，被告自得依民法第179條、第494條、第495條第1項規定就下列項目為請求：

⒈未施作即溢付工程款部分：如本院卷三第20頁鑑定報告項次33、34所示壁磚，系爭契約約定施作519平方公尺、價金972,000元，原告實際施作347.59平方公尺，以每平方公尺1,900元計算【計算式：347.59㎡×1,900元＝660,421元】，溢付工程款311,579元【計算式：972,000元－660,421元＝311,579元】。

⒉施作有瑕疵部分：

⑴系爭工程有如本院卷三第19頁至第20頁鑑定報告所示瑕疵，請求減少報酬及瑕疵修補費用共計914,239元。

⑵兩造就系爭興建工程約定施工坪數106.13坪，原告實際施作86.87坪，短少19.26坪，請求扣減工程款1,379,400元。

⒊並聲明：原告應給付被告2,605,218元，及自108年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

㈡原告則以：關於溢付工程款部分，鑑定報告對於項次33、34之計算有誤，部分外牆壁磚未有實測數據紀錄，且未考量記入材料耗損；系爭興建工程經兩造驗收合格，無何鑑定報告所載施作有瑕疵之情事，至實際施作與系爭契約約定不符及未施作部分，係為配合系爭二次工程或被告拒絕受領抑或主動要求所致；又系爭興建工程係以估價單所載內容施作，並據此計算工程總價，非以施工坪數計算等語，資為抗辯。並聲明：被告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷三第306頁至第309頁）：

㈠兩造於105年7月15日簽訂系爭契約，約定由原告承攬系爭興建工程，工程總價7,600,000元。

㈡系爭契約第2條工程範圍記載：「依照當地主管機關核准設計圖樣施工。」之內容，其中「依照當地主管機關核准設計圖樣」係指工程圖、設計圖即本院卷二第36頁至第50頁。

㈢系爭契約第6條工程期限記載：「乙方（即原告）應於簽訂合約之日起＿日內正式開工，全部工程期限於開工之日起365工作天完成，凡遇天災、人禍不能工作日甲方（即被告）需同意順延之，若因甲方延誤工期，其延誤責任應由甲方負責。」之內容。

㈣系爭興建工程所興建之建物即門牌號碼臺南市○市區○○里00000號房屋（下稱系爭房屋）。

㈤兩造於106年7月15日合意由原告承攬系爭二次工程，工程總價1,600,000元，系爭二次工程施作範圍即本院卷一第30頁至第31頁估價單所示之內容。

㈥被告就系爭工程已支付工程款7,428,090元予原告（含不爭執事項㈦所載金額），其中系爭二次工程並未支付任何工程款予原告。

㈦原告於系爭工程外，另承攬施作如本院卷二第168頁所示⑴地坪石材＋地磚900,000元、⑵雜項600,000元、⑶1F變更格子窗差價158,000元、⑷ToTo暖風機3台×12,000元＝36,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈14,090元，合計1,708,090元（兩造均主張⑴、⑵為系爭興建工程的一環，⑶、⑷、⑸為系爭工程外之工程）。

㈧原告於106年11月29日為系爭房屋向訴外人台灣電力公司申請設立「戶名蔡承龍、地址臺南市○市區○○里000○0號」之電錶，支出線補費9,990元。

㈨被告於107年3月1日寄發如被證五所示之新興郵局400號存證信函予原告，記載：「……惟台端尚有如附件所示應施作未施作之工作、雖已施作但存有瑕疵之工作，以及施工建坪短少等狀況及工作待辦。……為維護本人之法律權利，本人以本存證信函催告台端於函達後1個月內完成未施工部分，應修補瑕疵與補足短少建坪等工作。……」之內容，被告已定期請求原告修補系爭工程之瑕疵，原告於該期限屆滿後仍未進行修繕。

㈩臺南市政府工務局（105）南工造字第01260號建築執照記載：「建築面積101.08㎡、總樓地板面積287.17㎡」。

 黃建鈞 建築師事務所繪製設計圖記載「面積計算表：樓地板面積：壹層101.08、貳層93.68、參層92.41，陽台面積＝14.93－3.86＝11.07」之內容。

被告於106年9月25、26日分別給付工程款806,000元、902,090元予原告。

黃建鈞建築師事務所107年9月18日107成文字第091801號函函覆如下：新市區○○段0000○000000地號為本所設計案件，本所依客戶需求執行建築、結構設計、請領建造執照工作。附件3報價單為事務所製作，為請領設計費之依據，該計價數字單位為坪，86.88坪＋19.25坪＝106.13坪。平方公尺數字乘以0.3025的數字即為坪。申請圖面中面積計算表所示之面積單位為平方公尺，依該案建造執照所示，為最後主管機關核准面積2層陽台面積為8.18平方公尺（2.47坪），3層陽台面積為11.07平方公尺（3.35坪）。貴院提供附件一建造執照，與附件四使用執照所示之287.17平方公尺面積相符。依附件四所示之總樓地板面積287.17平方公尺，換算坪數為287.17×0.3025＝86.87坪。時間久遠尚無法確認，因該起造人為 林董 （即林懋相）之友人，在當時尚未確認起造人及請款對象前，暫列林董。報價單為請款依據，其中並明載「實際以最後面積結算為準」，應以主管機關建造執照核准面積為準，最後面積結算有所不同時，報價單之計價隨之調整。

黃建鈞建築師事務所108年5月13日108成文字第051301號函函覆如下：首先，報價單製作過程係以面積坪數做依準，此為一般普通設計案，本所未有指定特定人員處理；至於，報價單之通知，因討論過程蔡先生及林先生皆會參與，印象中交付報價單時應有蔡先生及林先生在場。其次，報價單為請領設計費之依據，該報價單中標示106.13坪即為計算之依據，本所亦優待9折計算，因此，當期設計費已請領122,800元。惟，其中並明載「實際以最後面積結算為準」，因此，設計費用應以主管機關使用執照核准面積為準，經查該案使用執照面積結算為92.69坪（面積計算式如後所列：101.08＋93.68＋8.18＋92.41＋11.07＝306.42平方公尺；306.42×0.3025＝92.69坪），因此其設計費用亦當以此結算之。

系爭二次工程中，兩造有爭執之承攬範圍如附表所示。

兩造就系爭二次工程並未約定完工日。

四、兩造爭執事項（見本院卷三第309頁至第310頁）：

㈠原告請求被告給付系爭二次工程款1,600,000元，有無理由？

㈡系爭工程是否有被告答辯㈠狀所附施工瑕疵一覽表所示編號3、10、11、20、21、24、25、29、35、36、38、39、40、43未施作？

㈢系爭工程是否有被告答辯㈠狀所附施工瑕疵一覽表所示編號1、2、4至9、12至19、22、23、26至28、30至34、41、42之瑕疵？如是，原告是否經被告通知修補瑕疵而拒絕修補？

㈣原告是否未依建築師所繪製之設計圖、平面圖、施工圖及臺南市政府工務局所核定圖說進行被告答辯㈠狀所附施工瑕疵一覽表所示編號1、2、4、7、8、12、13、15至18、28、30之施作？

㈤原告是否短少施工面積19.26坪而應扣減工程款1,379,400元？

㈥系爭興建工程使用「廣信30*60雙拼」、「廣信岡石30*60」壁磚，被告主張原告實際施作面積為347.59平方公尺，溢收工程款311,579元，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠原告已依約完成工作：

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文；又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。又完工與否之認定，應依照已完成之工作於客觀上是否已達可使用之程度定之；若客觀上已達可使用之程度，即為已經完工或完成工作物，縱所承攬之工作上有缺失仍待改善，亦屬瑕疵修補或補正之問題，難謂工作尚未完成。

⒉經查，系爭工程已完工，系爭興建工程、系爭二次工程總價各為7,600,000元、1,600,000元，被告已給付工程款共計7,428,090元，尚積欠系爭二次工程款1,600,000元乙情，為兩造所不爭執，堪認客觀上原告已完成系爭房屋之興建工程，兩造所約定之工作已屬完成。是原告主張系爭二次工程已完工，得依承攬之法律關係，請求被告給付系爭二次工程款1,600,000元，即非無據。

㈡關於本訴部分：系爭二次工程存有瑕疵，被告得請求減少承攬報酬及瑕疵修補費用：

⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條第1項、第2項、第494條、第495條第1項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。

⒉被告辯稱系爭二次工程存有如本院卷三第20頁鑑定報告項次33-37所示未施作及施作有瑕疵部分，經其定相當期限請求原告修補未果，就未施作之項次33、34部分請求減少報酬30,735元；就施作有瑕疵之項次35、36、37部分請求瑕疵修補費用38,476元，總計69,211元等語，經查：

⑴關於項次33部分：被告辯稱原告未施作項次33之ST格柵門，以兩造原約定估價單樣式進行估價需17,935元，請求減少報酬17,935元等語，業據提出估價單、由兩造合意送請臺南市土木技師工會出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）為證（見本院卷一第30頁，卷三第20頁），而原告對於兩造原約定施作項次33之ST格柵門並不爭執，惟主張係因被告變更工項，將瓦斯桶改放室內，故用以放置瓦斯桶之ST格柵門始取消施作云云，既為被告所否認，原告自應就上開有利於己之事實負擔舉證責任，然原告於本院審理時並未提出任何證據以實其說，是原告主張係因被告變更工項始取消施作項次33之ST格柵門，自難憑採。被告辯稱原告未施作項次33之ST格柵門，請求減少報酬17,935元，自屬有據。

⑵關於項次34部分：被告辯稱原告未施作項次34之ST格柵門＋玻璃遮版，以兩造原約定估價單樣式進行估價需12,800元，請求減少報酬12,800元等語，業據提出估價單、系爭鑑定報告為證（見本院卷一第30頁，卷三第20頁），而原告對於兩造原約定施作項次34之ST格柵門＋玻璃遮版並不爭執，惟主張係因被告於107年1月18日阻止選樣施作所致云云，既為被告所否認，原告自應就上開有利於己之事實負擔舉證責任，然原告於本院審理時並未提出任何證據以實其說，是原告主張係因被告阻止選樣施作始未施作項次34之ST格柵門＋玻璃遮版，即難憑採。被告辯稱原告未施作項次34之ST格柵門＋玻璃遮版，請求減少報酬12,800元，當屬有據。

⑶關於項次35、36部分：被告辯稱項次35之圍牆壁磚部分未完工、項次36之圍牆壁磚部分施工不佳，請求瑕疵修補費用各2,700元、1,625元等語，業據提出系爭鑑定報告為證（見本院卷三第18頁），復為原告所不爭執並同意扣款（見本院卷三第251頁至第252頁），是被告此部分辯稱，自屬可採。

⑷關於項次37：被告辯稱項次37之捲門頂版，兩造原約定係以地磚施作，然原告實際係以馬賽克磚施作，以兩造原約定估價單樣式進行估價，每平方公尺需1,824元，請求瑕疵修補費用34,151元等語，業據提出估價單、系爭鑑定報告為證（見本院卷一第30頁，卷三第20頁），經查：

①原告主張係經被告同意始由地磚變更為馬賽克磚且鑑定數量有誤等語，然為被告否認有同意變更為馬賽克磚，原告自應就上開有利於己之事實負擔舉證責任，惟原告於本院審理時並未提出任何證據以實其說，是原告主張被告有同意變更施作馬賽克磚，自難採信。

②至原告主張鑑定數量有誤部分，其於本院審理時僅稱：算法不對，實際丈量就知道，對於鑑定報告有疑義部分，並非原告應負擔之舉證責任，故不特定問題後送請鑑定機關說明等語（見本院卷三第252頁至第253頁），並未具體陳明系爭鑑定報告有何測量錯誤之情形，再觀諸系爭鑑定報告就鑑定方法及過程說明記載：「本案爭議內容主要為完成物品牌、尺寸是否有依照契約估價單或圖說施作，對有無施作部分僅需依照現況即可判定紀錄，陳述於報告；至於未完成或有瑕疵等原因需比對圖說及合約內容，依工程慣例判讀是否具有施工瑕疵；尺寸與圖說不符部分當場以鋼尺丈量尺寸、計算實測面積、檢核設計圖說尺寸，內業部分則以甲方（即被告）提供電子檔量測理論面積。實際量測面積與電子檔量測面積比較後均在容許誤差範圍內（3%）……」之內容，而臺南市土木技師工會經會同兩造於108年1月4日、108年2月15日至系爭房地會勘時，亦有先確認兩造對鑑定方式無意見後，始現場丈量兩造爭議項目尺寸面積，並經兩造簽名確認，有鑑定會勘紀錄表附於系爭鑑定報告為證（見鑑定報告第5頁至第6頁、第62頁、第64頁），足見兩造已事先同意臺南市土木技師工會就尺寸與圖說不符部分當場以鋼尺丈量尺寸後計算面積，內業部分則由電子檔量測理論面積，自難事後再行爭執鑑定方式有誤。是原告此部分主張，亦難憑採。被告辯稱原告未依約施作項次37之捲門頂版，請求瑕疵修補費用34,151元，即屬有據。

⑸小結：以上關於原告因系爭二次工程得向被告請求之工程款1,600,000元，扣除被告請求減少報酬17,935元、12,800元、瑕疵修補費用2,700元、1,625元、34,151元後，合計為1,530,798元【計算式：1,600,000元－（17,935元＋12,800元＋2,700元＋1,625元＋34,151元）＝1,530,798元】。

㈢關於反訴部分：

⒈被告就系爭興建工程已支付工程款7,220,000元：

⑴兩造對於系爭興建工程、系爭二次工程總價各為7,600,000元、1,600,000元，原告並承攬施作如本院卷二第168頁所示⑴地坪石材＋地磚900,000元、⑵雜項600,000元、⑶1F變更格子窗差價158,000元、⑷ToTo暖風機3台×12,000元＝36,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈14,090元工程，工程款共1,708,090元，其中⑴、⑵為系爭興建工程的一環，⑶、⑷、⑸為系爭工程外之工程，被告已給付工程款共計7,428,090元，就系爭二次工程款1,600,000元並未支付任何款項等情均不爭執，可知兩造約定施作上開工程之工程總價共為9,408,090元【計算式：7,600,000元＋1,600,000元＋（1,708,090元－900,000元－600,000元）＝9,408,090元】。

⑵兩造對於被告已給付工程款7,428,090元之細項有所爭執，被告主張其就系爭興建工程尚未給付保留款380,000元，僅給付7,220,000元，並已給付如本院卷二第168頁所示⑶1F變更格子窗差價158,000元、⑷ToTo暖風機3台×12,000元＝36,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈14,090元之工程款，共計給付工程款7,428,090元等語，原告則辯稱上開7,428,090元均為系爭興建工程之部分工程款，且系爭興建工程餘款171,910元尚未給付，係因系爭興建工程中，門口機及話機、監視系統、紗門紗窗之工程款，須留待系爭二次工程施作完畢始支付等語，經查：

①觀諸如本院卷二第168頁所示工程請款明細，係由原告以手寫方式註記「P.S.於本工程尚有保留款未申請，俟結算一併記入（380,000元）」之內容，且以兩造所約定工程款數額9,408,090元，扣除被告主張已給付之系爭興建工程款7,220,000元及本院卷二第168頁所示⑶1F變更格子窗差價158,000元、⑷ToTo暖風機3台×12,000元＝36,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈14,090元之工程款，以及系爭二次工程款1,600,000元後，餘額即為380,000元【計算式：9,408,090元－7,220,000元－（158,000元＋36,000元＋14,090元）─1,600,000元＝380,000元】，核與被告主張系爭興建工程尚有保留款380,000元未給付等語相符，則被告主張其就系爭興建工程，尚未給付保留款380,000元，僅給付7,220,000元，並已給付如本院卷二第168頁所示⑶1F變更格子窗差價158,000元、⑷ToTo暖風機3台×12,000元＝36,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈14,090元之工程款，共計給付工程款7,428,090元語，當可採信。

②原告起訴時陳稱被告未給付系爭興建工程保留款380,000元（見本院卷一第6頁），復於本院審理時陳稱上開380,000元並非系爭興建工程、系爭二次工程之工程款，而係本院卷二第168頁所示⑶1F變更格子窗差價158,000元、⑷ToTo暖風機3台×12,000元＝36,000元、⑸浴廁層板燈及梯燈14,090元，合計208,090元之工程款，加計門口機及話機、監視系統之工程款860,000元、紗門紗窗之工程款85,910元（見本院卷三第70頁），其所述互相歧異，是否可採，已非無疑。

③又原告辯稱系爭興建工程餘款171,910元，係包含門口機及話機、監視系統與紗門紗窗之工程款各860,000元、85,910元等語，與卷附估價單（見本院卷一第12頁、第15頁至第16頁）記載門口機及話機、監視系統與紗窗紗門工程款分別為860,000元、192,400元不符，且該等工程款合計為1,052,400元，遠高於原告辯稱之系爭興建工程餘款171,910元，益徵原告此部分辯稱，不可採信。

⒉被告主張系爭契約約定施作519平方公尺之壁磚、價金972,000元，原告實際施作347.59平方公尺，以每平方公尺1,900元計算【計算式：347.59㎡×1,900元＝660,421元】，溢付工程款311,579元【計算式：972,000元－660,421元＝311,579元】，依民法第179條規定請求返還溢付工程款311,579元等語，雖據提出估價單、系爭鑑定報告為證（見本院卷一第13頁），經查：

①原告對於兩造有約定上開施作面積及價金均不爭執，惟辯稱系爭鑑定報告對於項次33、34之計算有誤，部分外牆壁磚未有實測數據紀錄，且未考量記入材料損失等語，然查，原告於本院審理時並未提出任何證據證明計算壁磚數量時有考量材料損失之必要，及應以何數量計算，原告並未就上開有利於己之事實舉證以實其說，自難為有利於原告之認定；更何況，臺南市土木技師工會就尺寸與圖說不符部分係當場以鋼尺丈量尺寸後計算面積，內業部分則由電子檔量測理論面積，業經兩造事前同意始以上開方式進行鑑定，已如前述，原告事後翻異前詞，爭執鑑定方式不當，即難憑採。

②被告主張原告就壁磚部分，實際僅施作347.59平方公尺，以每平方公尺1,900元計算，溢付工程款311,579元，故依民法第179條規定，請求原告返還溢付工程款311,579元，雖屬有據，然被告就系爭興建工程尚有保留款380,000元未給付，業如前述，而所謂「工程保留款」，在工程實務上，當事人多半約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付，以為工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形之擔保。被告既主張系爭興建工程有部分未施作即溢付工程款311,579元，自應由尚未給付之保留款380,000元中予以扣抵，是被告此部分主張，自不可採。而系爭興建工程之保留款380,000元經扣除溢付工程款311,579元後，尚餘68,421元。

⒊被告主張兩造就系爭興建工程約定施工坪數106.13坪，原告實際施作86.87坪，短少19.26坪，依民法第495條第1項規定，請求扣減工程款1,379,400元等語，雖舉證人蔡承龍為證，惟查：

⑴原告辯稱系爭興建工程係以估價單所載內容施作，並據此計算工程總價，非以施工坪數計算等語，業據提出系爭契約為證（見本院卷二第23頁至第33頁），觀諸系爭契約第2條工程範圍記載：「依照當地主管機關核准設計圖樣施工。」、第3條合約總價記載：「工程總價、稅金合計7,600,000元」之內容，並檢具估價單附於系爭契約，而估價單就各施工項目之品名、數量、單價、金額均逐一記載，足見兩造就系爭興建工程所約定之施作內容及工程款金額，均以估價單為計算基準，是原告此部分辯稱，自屬可信。

⑵再觀諸黃建鈞建築師事務所出具之報價單上載「建築概述：基地72.9坪，設計住宅建築及陽台86.88＋19.25＝106.13坪（實際以最後面積結算為準）」之內容，而黃建鈞建築事務所函稱：「報價單為事務所製作，為請領設計費之依據，，其中並明載『實際以最後面積結算為準』，應以主管機關建造執照核准面積為準，最後面積結算有所不同時，報價單之計價隨之調整。」等語，有黃建鈞建築師事務所107年9月18日107成文字第091801號函存卷可佐（見本院卷二第10頁），可知設計費用並非以報價單上載坪數，而係以主管機關核發使用執照所載面積為計算。

⑶證人蔡承龍雖證稱：105年3月份原告打電話跟伊說建築師圖畫好了，要伊把錢匯給建築師，建築師會將設計圖送去申請建築執照，伊從頭到尾都沒有看到設計圖原本，伊是依照報價單上載106.13坪之金額匯錢給建築師等語（見本院卷一第215頁），然細繹報價單所載日期為105年3月23日，可認黃建鈞建築師於該日前已完成設計圖，而系爭契約所附估價單日期記載為105年6月30日，期間已相隔3月有餘，證人蔡承龍證稱其未看過設計圖，顯與常情有違，自難以證人蔡承龍上開證述內容為有利於被告之認定。是被告此部分主張，自難採信。

⒋被告主張系爭工程存有如本院卷三第19頁至第20頁項次1至37所示瑕疵部分，經其定相當期限請求原告修補未果，依民法第179條、第495條第1項規定，請求減少報酬及瑕疵修補費用共計914,239元等語，經查：

⑴系爭工程存有如本院卷三第19頁至第20頁項次1至37所示瑕疵，其中項次33至37所示，為系爭二次工程有未施作及施作有瑕疵部分，被告已於本訴部分請求減少報酬及瑕疵修補費用共計69,211元，是該部分於反訴即不得再為請求，應予扣除，合先敘明。

⑵原告辯稱系爭興建工程經兩造驗收合格，無何鑑定報告所載施作有瑕疵之情事，至實際施作與系爭契約約定不符及未施作部分，係為配合系爭二次工程或被告拒絕受領抑或主動要求所致等語，經查：

①關於項次7、8、11、12：被告主張項次7之1F客廳鋁窗、項次8之1F廚房鋁窗、項次11之1F臥室左窗、項次12之1F臥室後窗，兩造原約定係以鋁窗施作，然原告實際係以格子窗施作，以兩造原約定估價單樣式進行估價需51,018元，請求瑕疵修補費用51,018元等語，惟為原告所否認，並辯稱係經被告同意始由鋁窗變更為格子窗等語，經查，觀諸本院卷二第168頁工程請款明細包含「⑶1F變更格子窗差價158,000元」之內容，而被告已給付此部分工程款之事實，業如前述，足見兩造就項次7之1F客廳鋁窗、項次8之1F廚房鋁窗、項次11之1F臥室左窗、項次12之1F臥室後窗原約定以鋁窗施作，被告嗣已同意變更為格子窗，並給付該部分工程款，則上開格子窗工程既經被告同意始變更施作，即無瑕疵可言，是原告此部分辯稱，自屬可採。被告主張原告未依約施作項次7之1F客廳鋁窗、項次8之1F廚房鋁窗、項次11之1F臥室左窗、項次12之1F臥室後窗，請求瑕疵修補費用51,018元，當屬無據。

②關於項次1至6、9至10、13至32：被告主張項次3、10、20、24、29未施作，及項次1至2、4至6、9、13至19、21至23、25至28、30至32有實際施作與系爭契約約定不符部分，以兩造原約定估價單樣式進行估價需794,010元，請求減少報酬及瑕疵修補費用共794,010元，業據提出估價單、系爭鑑定報告為證（見本院卷一第12頁至第18頁，卷三第19頁至第20頁），經查：

1.原告辯稱實際施作與系爭契約約定不符及未施作部分，係為配合系爭二次工程或被告拒絕受領抑或主動要求所致云云，既為被告所否認，原告自應就上開有利於己之事實負擔舉證責任，惟原告於本院審理時並未提出任何證據以實其說，是原告此部分辯稱，自難採信。被告主張原告就項次3、10、20、24、29未施作，請求減少報酬102,798元、就項次1至2、4至6、9、13至19、21至23、25至28、30至32有實際施作與系爭契約約定不符部分，請求瑕疵修補費用691,212元，自屬有據。而系爭興建工程保留款經扣抵溢付工程款後，被告尚有餘款68,421元未給付，已如前述，則就被告請求減少報酬102,798元部分，自應以上開保留款先行扣抵後，再就不足之處為請求，是被告僅得依不當得利之法律關係，請求減少報酬34,377元【計算式：102,798元－68,421元＝34,377元】。

2.原告另辯稱系爭興建工程經兩造驗收合格，無何鑑定報告所載施作有瑕疵之情事云云，然為被告所否認，經查，系爭契約第4條付款辦法約定；「依照工程實作進度估驗付款，完工驗收後結算工程款項。」之內容（見本院卷一第9頁），可知兩造應於系爭興建工程完工驗收合格後，結算並給付工程款，而被告就系爭興建工程款尚有保留款380,000元未給付，業如前述，足見兩造就系爭興建工程並未驗收合格，且系爭興建工程確有如被告所主張之未施作或施作有瑕疵部分，是原告執此為辯，亦難憑採。

3.小結：以上關於被告因系爭興建工程有未施作或施作有瑕疵部分，得向被告請求減少報酬及瑕疵修補費用共為725,589元【計算式：34,377元＋691,212元＝725,589元】。

㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；法定週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。關於本訴部分，原告對被告之系爭二次工程款債權，兩造並未約定給付期限，核屬無確定期限之給付，而本件起訴狀繕本於107年1月26日送達被告（見本院卷一第47頁），被告迄未給付，應認被告自斯時起應負遲延責任。是原告併請求被告給付自107年1月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許；關於反訴部分，被告對原告之不當得利及瑕疵修補費用請求權，核屬無確定期限之給付，既經被告提起反訴，其民事擴張反訴聲明暨本訴答辯㈣狀繕本於108年11月6日送達被告（見本院卷三第73頁），原告迄未給付，當應負遲延責任。是被告併予請求原告給付自民事擴張反訴聲明暨本訴答辯㈣狀繕本送達翌日即108年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無不合，應予准許。

六、綜上所述，關於本訴部分，原告依承攬之法律關係，請求被告給付1,530,789元，及自107年1月27日起至清償日止，，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回；關於反訴部分，被告依民法第179條、第495條第1項規定，請求原告給付725,589元，及自108年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回。

七、本訴及反訴部分，兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，就兩造勝訴部分，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告於本訴敗訴部分、被告於反訴敗訴部分，其假執行之聲請均已失所附麗，應併予駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　109　　年　　6　　月　　9　日

民事第三庭審判長法官蘇正賢

法官陳淑卿

法官王鍾湄

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　109　　年　　6　　月　　9　日

書記官曾怡嘉

【附表】（以被告答辯㈠狀所附施工瑕疵一覽表所示項次編號）