裁判字號：最高法院87年台上字第812號民事判決
裁判日期：民國87年04月10日
裁判案由：請求確認合夥關係存在事件
最高法院民事判決八十七年度台上字第八一二號
上訴人 趙寶樹 被上訴人南田攤販市場果部營運運銷委員會兼法定代理人 翁德添 被上訴人 賴賢 在
蕭啟明 劉寧 剪 康炒 蔡屯雄 林朝欽 右當事人間請求確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度上字第二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人主張：伊與被上訴人翁德添、林朝欽、 賴賢在 、劉寧剪、蕭啟明、蔡屯雄、康炒，及訴外人 黃長卿 、 林齡杰 、林 王碧娥 等人，於民國七十三年五月十五日訂立合夥契約，成立被上訴人南田攤販市場果部營運運銷委員會（下稱南田攤販市場果部），在坐落嘉義市○○段三○之二、三、四、五號土地上搭蓋市場，並推由翁德添代表合夥，以收取該攤販市場之清潔費為其主要收入，伊有二股股權。被上訴人翁德添、林朝欽、賴賢在、劉寧剪、蕭啟明、蔡屯雄、康炒等人，於七十八年一月十二日被上訴人南田攤販市場果部之合夥人會議，雖以伊侵占合夥款項，業經檢察官提起公訴為由，決議將伊除名，惟伊嗣經原法院八十一年度上字第二○五四號刑事判決無罪確定，上開除名，並無正當理由，亦未經其他合夥人全體同意，且未通知伊，自不生效力。茲被上訴人對伊之合夥人資格有爭執等情。爰求為確認伊就被上訴人南田攤販市場果部之合夥關係存在之判決。
被上訴人則以：上訴人因侵占合夥款項等不法情事被合夥除名，此項重要爭點，業經另案民刑事判決確定，是伊將上訴人除名，依法並無不合。又上訴人所犯侵占罪，雖經判決無罪，惟刑事法院仍認上訴人自七十五年六月一日至七十七年二月底，共收取清潔費及利息新臺幣（下同）四百四十四萬九千七百十一元，及其自七十五年六月起，已無權收取市場之清潔費等情，經伊限期催告上訴人仍拒不交還於合夥，已違反合夥契約第八、九條之約定。且上訴人為免其他合夥人發現其弊端，指示會計刪改帳冊，偽造不實傳票及本票，另犯偽造有價證券罪，亦經判處罪刑確定，上訴人之行為損害合夥權益，經合夥人全體一致決議除名，非無正當理由等語。資為抗辯。
原審以：上訴人主張：被上訴人南田攤販市場果部，為合夥組織，並推由翁德添代表合夥，在上開土地上搭蓋市場，以收取攤販市場之清潔費為主要收入，伊有二股股權之事實，業據提出之合夥契約書為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟查上訴人之合夥人資格，業經被上訴人南田攤販市場果部之合夥人會議，於七十八年一月十二日決議予以除名，該會議係由除上訴人以外之合夥人全體出席並一致同意，會後亦曾將會議紀錄寄送上訴人等情，有會議紀錄可稽，並經第一審調閱另案同院七十七年度訴字第一七一號、台灣高等法院台南分院八十年度上字第二一○號及最高法院八十一年度台上字第二○四八號民事卷無訛，並有各該判決可憑。上訴人雖主張，伊涉犯侵占罪，已經判決無罪確定，被上訴人除名之決議，並無正當理由，不生效力云云。第查上開被上訴人之合夥人會議，討論事項九，記載：「決議：①趙寶樹因侵占經嘉義地檢處七七年度偵字第三四○四號提起公訴，並移送嘉義地方法院現以七七年度訴字第一六三號審理，其虧損公款至今未償還已逾原決議期限三個月餘，嚴重侵害全體合夥之權益，其侵害之程度，超過原合約書之合夥資本額一二○萬元數倍之鉅，經全體出席人員一致決議通過，刻日開除其股權（除名）。」等語，有合夥人會議紀錄可稽。足認被上訴人係以上訴人已逾原決議期限三個月餘，未償還應交還合夥之款項，對全體合夥人有不法侵害行為為由，而決議將上訴人除名。揆諸最高法院二○年上字第一六八二號判例所示：「……所謂除名之正當理由，如對於合夥全體有不法侵害之行為，即其一種」之意旨，自屬正當，並不以該不法侵害果經判刑確定為必要。又上訴人為小合夥之經理，其自承小合夥僅剩伊、林齡杰、 林王碧娥 ， 嗣林 王碧娥又死亡，則實際從事小合夥運作之人為上訴人，其於二年限期屆滿後，仍繼續收取清潔費而拒不交還於被上訴人南田攤販市場果部，迄七十七年一月十二日決議除名為止，其間長達近一年七月有餘，對被上訴人顯已構成不法之侵害至明。從而被上訴人以上訴人有不法侵害行為而將上訴人除名，於法並無不合。綜上所述，上訴人請求確認其對被上訴人南田攤販市場果部合夥關係存在，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按事實審法院，關於審理訴訟之方式，民事訴訟法係採直接審理主義，故除法律別有規定外，法院須以其自行調查認識所得之資料為其判決基礎，否則其判決即屬違背法令。經核原審並未調閱台灣嘉義地方法院七十七年度訴字第一七一號歷審民事卷，而卷附上開事件歷審判決，對於被上訴人曾否寄送上開七十八年一月十二日會議記錄於上訴人，亦未加以審認（見第一審卷第五九至七三頁）。乃原審遽引敍上開案卷之記載採為其判決基礎，難謂於直接審理主義無違。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年四月十日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年四月二十四日