裁判字號：最高法院87年台上字第816號民事判決
裁判日期：民國87年04月10日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記等
最高法院民事判決八十七年度台上字第八一六號
上訴人 游啟當 被上訴人 鄭秀完 右當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年九月八日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度上字第二二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造於民國八十五年九月四日就伊所有坐落雲林縣○○鄉○○○段一二七之一○地號耕地中之三十坪（下稱系爭土地）訂定買賣契約，有違農業發展條例第三十條前段及土地法第三十條前段規定之限制，以致給付不能，契約應屬無效。因被上訴人對此仍有爭執，伊自有訴請確認前開買賣關係不存在之法律上利益；又兩造於訂立前開買賣契約之同時，為確保被上訴人權益，而由伊為被上訴人在系爭土地所坐落之地號上設定與買賣價金新台幣（下同）一百十六萬四千元同額之抵押權，亦因兩造間之買賣契約已不存在，而失所附麗，被上訴人應負塗銷該抵押權登記之義務等情。求為確認兩造間前開買賣關係不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：兩造於簽訂系爭買賣契約時，即明知當時無法辦理土地所有權之移轉登記，為確保伊之權益，上訴人除設定與伊所交付買賣價金同額之抵押權於伊外，兩造並曾口頭約定系爭土地待日後可得分割移轉時再行辦理移轉登記，即其不能情形可以除去，兩造並預期於不能之情形除去後始為給付，故該買賣契約為有效，且因上訴人尚無法完成土地所有權移轉登記，擔保債權仍然存在，伊亦不負塗銷抵押權登記之義務等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：查，上訴人主張，兩造於八十五年九月四日就伊所有系爭土地訂定買賣契約，為確保被上訴人權益，而由伊為被上訴人在前揭地號土地上設定與被上訴人已交付買賣價金一百十六萬四千元同額之抵押權等事實，有上訴人提出之買賣契約書（含出售位置圖）及土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭，上訴人就此所為主張，自堪信為真正。按，每宗耕地不得分割及移轉為共有；私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，農業發展條例第三十條前段及土地法第三十條第一項前段分別定有明文。經查，兩造前揭買賣之土地經編定為山坡地保育區，屬農牧用地，有土地登記簿謄本在卷可稽，雖被上訴人就系爭土地確有自耕能力，業經其提出為上訴人所不爭執之自耕能力證明書一紙在卷可證，惟上訴人係就前揭農地之特定部分為出售，違反前開農地不得分割及移轉為共有之強制規定，屬於法律上之給付不能，依民法第二百四十六條第一項前段「以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效」之規定，兩造所訂立之系爭特定耕地買賣契約本應無效，然依民法第二百四十六條第一項但書「但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」之規定，本件兩造如於訂約時已預期於不能分割移轉之情形除去後始為分割移轉，該契約仍為有效。被上訴人就此抗辯，兩造於簽訂系爭買賣契約時，即明知當時無法辦理土地所有權之移轉登記，為確保伊之權益，上訴人除設定與伊所交付買賣價金同額之抵押權於伊外，兩造並曾口頭約定系爭土地待日後可得分割移轉時再行辦理移轉登記等情，業據其所舉之證人即仲介系爭土地買賣之 黃信夫 於第一審到庭證稱，兩造均知旱地不能分割，亦不能過戶，而被上訴人要求有保障，故設定抵押權於被上訴人等語，及代辦系爭土地買賣之代書 江勝堅 於第一審證稱，當時雙方偕同介紹人黃信夫前來事務所，曾經告知渠等農地不能分割、不能過戶，惟渠等稱只買特定部分，等以後法令變更再辦過戶，伊並提議設定抵押權以資保障被上訴人，因疏忽而未就有關辦理過戶之條件予以載明，惟當時確有如此約定等語屬實。雖依卷附買賣契約書上就有關系爭土地是否於日後可得分割時，再行辦理分割及產權移轉登記乙節，並未有何記載，惟證人黃信夫及代書江勝堅二人確於訂約時在場，為兩造所不爭，彼二人復與兩造無任何利害關係，所證應屬客觀，且黃信夫所稱兩造均知旱地不能分割過戶，故設定抵押以為保障云云，與代書江勝堅所稱伊曾經告知兩造農地不能分割過戶後，兩造表示只買特定部分，等以後法令變更再辦過戶，伊並提議設定抵押權以資保障被上訴人云云，或有細節深入與否之差異，惟基本上並無矛盾之處，堪信為真，是該書面契約之漏載，並不影響兩造真正之約定。上訴人雖又以兩造間是否有「除去不能情形始為給付」之約定，其重要性遠在「抵押權設定」之約定之上，且前者僅須載明於契約上即可，亦較辦理抵押權設定簡單容易，證人江勝堅身為土地代書，對於農地買賣之限制規定應知之甚稔，竟僅知載明抵押權設定及辦理抵押權登記，卻漏未將攸關系爭買賣契約有效與否之前條件記載於書面上，實違常情云云，而質疑證人黃信夫、江勝堅證言之證據力。惟查，契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意。本件農地買賣，兩造於立約當時，均知悉不能現實辦理分割過戶手續，始由出賣土地之上訴人設定抵押權於付清價金之被上訴人以為擔保，否則土地價款既已付清，直接辦理分割移轉登記即可，焉需辦理抵押擔保，是本件買賣契約第十條特約事項所定：「賣主將所有權移轉登記後給買主，買主應無條件設定抵押權塗銷」文句，並非單純就上訴人應辦理所有權移轉登記之義務有所約定，而係約定為保障系爭土地日後可為分割移轉登記之抵押權設定，應於系爭土地為分割移轉完成時塗銷，顯示兩造就買賣標的之農地日後有可能為分割移轉登記一節有所認識，始由被上訴人（買主）一次交付價金，並約定由上訴人（賣主）先行提供所有權給買主設定抵押，以暫時保障雙方之權益，待日後得為分割移轉並辦妥登記手續時，再將買主所設定之抵押權登記除去甚明。證人江勝堅身為代書未將兩造約定日後可為分割移轉之詳情登載於契約書上，僅以一抵押權設定涵蓋，固有缺失，惟依本件兩造買賣系爭農地之形態，買方已將全部價金付清賣方並已點交土地，所餘之分割移轉登記以設定民國一一五年九月四日為清償日之抵押權之方式保障等情觀之，江勝堅所證當時因疏忽而未就有關辦理過戶之條件予以載明等語，非不能採信。上訴人徒以契約書上並未記載兩造有約定「除去不能情形始為給付」之文字，而否認當時在場見聞之證人黃信夫、江勝堅二人之證據力，尚嫌無據。綜上所述，本件兩造於訂約時既已預期於不能分割移轉之情形除去後始為分割移轉，依民法第二百四十六條第一項但書規定，該特定農地買賣契約即仍為有效，上訴人以該買賣契約無效為由，訴請確認兩造就系爭土地之買賣關係不存在，即無理由。次按，上訴人為被上訴人於前開地號土地上所設定一百十六萬四千元之抵押權，係普通抵押權，其權利價值與被上訴人所交付之買賣價金之金額相同，清償日期為民國一一五年九月四日，此有兩造所不爭之土地登記簿謄本可稽。而本件抵押權之設定係因兩造於訂立系爭土地買賣契約時，均知悉不能現實辦理分割過戶手續，始由出賣土地之上訴人設定抵押權於付清價金之被上訴人以為擔保，則該抵押權所擔保之債權應為上訴人如無法於民國一一五年九月四日以前就系爭土地完成分割移轉登記，被上訴人對於上訴人所可取得之損害賠償債權，因兩造系爭買賣契約於今仍為有效，上訴人現實復無法完成土地所有權之分割移轉登記義務，擔保債權仍然存在，是上訴人以兩造間之買賣契約已不存在為由，認抵押權所擔保之債權已失所附麗，據以請求被上訴人應將系爭土地所坐落之地號上於八十五年九月五日以雲林縣斗六地政事務所斗登地字第一三九九三號收件，於同年月六日完成之抵押權登記塗銷，亦屬無據，不應准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人之訴。末查，兩造於訂約時，已預期於不能分割移轉之情形除去後，始為分割移轉，為原審所合法確定之事實，則依民法第二百四十六條第一項但書規定，該特定農地買賣契約並無自始無效之情事存在，殊不論原審就系爭土地已否點交之論述是否正確，均不足影響上開判斷之結果。是原審廢棄第一審判決，駁回上訴人在第一審之訴，於法核無違誤。上訴論旨，猶執陳詞就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年四月十日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年四月二十四日