裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1833號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1833號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李陽成指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21806號），本院判決如下：
主文李陽成犯附表所示之肆罪，分別處附表所示之刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑伍年；扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號
SIM卡壹張），與真實姓名年籍資料不詳綽號「 阿猴 」之成年男子連帶沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，與真實姓名年籍資料不詳綽號「阿猴」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名年籍資料不詳綽號「阿猴」之成年男子之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、李陽成（綽號「 皓呆 」）前於民國97年間因恐嚇案件，經本院以97年度豐簡字第624號判決判處有期徒刑6月確定，甫於98年4月30日執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，及藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟仍基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命以圖利、轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，及與真實姓名年籍資料不詳綽號「阿猴」之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命以圖利之犯意聯絡，分別於附表所示之時間，在附表所示之地點，販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請對李陽成所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於99年7月19日上午6時20分許，持本院所核發之搜索票，至李陽成址設臺中市神岡區（改制前臺中縣○○鄉○○○路○○○巷○號住處實施搜索，並扣得李陽成所有供其販賣毒品聯絡所用之行動電話1支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局（改制前臺中縣警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人李 長原 、 周孟縉 於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人2人之證言，經被告李陽成、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第14頁），其意即等同於認為上開證人2人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開2位證人之偵訊筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人2人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，或藥事法第83條第1項之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第5款分別定有明文。查本件臺中市政府警察局（改制前臺中縣警察局）依本院所核發之99年聲監字第907號通訊監察書，於核准期間內進行通訊監察，有上開通訊監察書在卷可佐（見警卷第27頁至第28頁）；且被告本件所涉犯之販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，所涉犯之轉讓禁藥罪，則係藥事法第83條第1項所規範之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第5款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
三、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之
1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第14頁），即對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執（刑訴第159條之5），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判決意旨參照）。本案之通訊監察譯文，原未依刑事訴法第39條之規定，記載製作譯文之實際年、月、日、製作人當時所屬之機關、職稱、製作人之簽名等，有卷附之通訊監察譯文可憑（見警卷第78頁至第79頁、第199頁、第265頁至第269頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經本院命臺中市政府警察局刑事警察大隊 蔡景雄 偵查佐、臺中市政府警察局豐原分局合作派出所 陳照明 警員依法補正（見本院卷第80至第87頁），其文書程式不備之處業經補正，併予敘明。
四、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人 李長原 、周孟縉於警詢時之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告於本院準備程序時，同意作為證據（見本院卷第14頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
五、復按動電話通聯紀錄，係行動電話發話、受話之有關電話號碼、發（受）話基地臺位置、發（受）話日、時、分、秒及發（受）話耗費時間等事項紀錄，其用途是作為收取電話費或證明電話發（受）話紀錄之用，上述資料於電話發（受）話時，電信公司之機房電腦即利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。查卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見本院卷第88頁至第15
5頁），係機械性列印之通聯紀錄，揆諸前揭說明，並非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦核無違法取得之情形，自具有證據能力，合先敘明。
六、末查扣案之行動電話1支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案物係警方於99年7月19日持本院99年度聲搜字第2526號搜索票在被告址設臺中市神岡區（改制前臺中縣○○鄉○○○路○○○巷○號住處實施搜索時所查扣等情，有前揭搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按（見警卷第14頁至第17頁），足見上開扣押物係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、犯罪事實認定部分
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第37頁、第38頁、第40頁至第41頁、第66頁、本院卷第14頁、第172頁反面至第174頁），核與證人李長原、周孟縉於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第19
6頁、第235頁至第238頁、偵卷第66頁、第40頁），並有本院99年度聲搜字第2526號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院99年度聲監字第907號通訊監察書（警卷第14頁至第17頁、第27頁至第28頁）、通訊監察譯文、通聯紀錄、被告所持用之門號0000000000號行動電話申登人資料（本院卷第80頁至第87頁、第88頁至第155頁、第158頁）及監聽錄音光碟共11片附卷可稽，復有行動電話1支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。
二、另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告所為如附表編號1及編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未能查得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即委無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有如附表編號1及編號4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述，則其係意圖營利而販賣第二級毒品乙情，依前揭說明，應堪認定。
三、綜上所述，被告之任意性自白與事實相符，其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，及轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』），嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決參照），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號結論意旨參照）。
二、核罪部分㈠核被告就附表編號1及編號4所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又查被告於附表編號2所示之時、地無償轉讓予證人李長原
之毒品係1小包之甲基安非他命乙情，業據被告於本院審理供承在卷（見本院卷第173頁），雖該小包甲基安非他命之確切數量不詳，惟參以甲基安非他命量微價高，被告該次既係無償轉讓，衡諸常情，數量應非多，此外，亦無其他積極證據足以證明被告該次轉讓予證人李長原甲基安非他命之數量達淨重10公克以上，依有疑唯利被告原則，應認被告該次轉讓甲基安非他命之數量應未達淨重10公克以上，是在證人李長原於附表編號2所示之時間受讓甲基安非他命時，並非未滿18歲之未成年之情形下，有李長原之年籍資料在卷可考，依前揭說明，核被告就附表編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢再查被告於附表編號2所示之時、地無償轉讓予證人周孟縉
之毒品係1小包之甲基安非他命乙情，業據被告於本院審理供承在卷（見本院卷第173頁），雖該小包甲基安非他命之確切數量亦不詳，惟觀諸被告於該次轉讓甲基安非他命予證人周孟縉後，與證人周孟縉之通訊監察譯文，有如下之對話：「B（周孟縉）：喂、皓呆。A（李陽成）：嘿。B：算我朋友說量有比較少耶。A：怎樣比較少？B：他說量不夠阿。A：你沒講我也沒有..。B：喔，好ㄚ好啦！我看怎樣再跟他講..他現在人在我邊阿！他說量不到那裡阿。A：
阿你拿多少給他？B：就那些阿。A：喔。B：你拿給我的那些阿。A：那裡也沒差多少阿。B：我用兩砲上來，放在球裡用阿！對阿。A：算多少倒多少給我朋友阿。B：我也是坦白講阿，我有用兩砲起來，我放在球裡，不是放在袋子。...」（見本院卷第84頁），而被告於本院審理時亦自承：前揭通話中「兩砲」是指夠他們把甲基安非他命分2次放入玻璃球內燒烤吸食的量（本院卷第173頁反面），是被告該次轉讓予證人周孟縉之甲基安非他命數量，應僅供施用2次之數量，此外，並無其他積極證據足以證明被告該次轉讓予證人周孟縉之甲基安非他命數量達淨重10公克以上，依有疑唯利被告原則，應認被告該次轉讓甲基安非他命之數量應未達淨重10公克以上，是在證人周孟縉於附表編號3所示之時間受讓甲基安非他命時，並非未滿18歲之未成年之情形下，有周孟縉之年籍資料在卷可考，依前揭說明，核被告就附表編號3所為，亦係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、被告與真實姓名年籍資料不詳綽號「阿猴」之成年男子，就附表編號4所示之販賣第二級毒品罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、又按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。查被告就附表所示之4次犯行，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，並非以反覆、繼續為常態，且其販賣、轉讓甲基安非他命之時間、地點均不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意，尚不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本件被告所犯之上開4罪，均應予分論併罰。
五、刑之加重減輕部分㈠查被告前於97年間，因恐嚇案件，經本院以97年度豐簡字第
624號判決判處有期徒刑6月確定，甫於98年4月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第4頁至第6頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯附表所示有期徒刑以上之各罪，核均屬累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；查被告就附表編號1及編號4所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，就有期徒刑及罰金部分，並均依法先加後減之。
㈢再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法
則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院94年度臺上字第9號、99年度臺上字第5999號判決意旨參照）。查本件被告就附表編號1及編號4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之數量雖非多，次數亦僅有2次，惟被告前於100年間亦曾因販賣第二級毒品甲基安非他命共6罪，經本院以99年度訴字第2494號判決判處應執行有期徒刑8年4月，後雖經上訴臺灣高等法院臺中分院、最高法院，惟均經駁回上訴而確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院前揭判決、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2523號判決、最高法院100年度2358號判決附卷可參（本院卷第4頁至第6頁、第19頁至第27頁），是衡諸其整體品行，及對社會治安及國民健康之危害，客觀上難謂有何值得憫恕而足以引起一般人同情之處，且其所犯之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，經依同條例第17條第2項、刑法第66條、第67條規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3年6月以上有期徒刑，與其所為之本案犯罪情節相較，並無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，爰均不另依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併此敘明。
㈣另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比
較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。查本案被告就附表編號2及編號
3所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，是縱被告就此2部分之犯行，於偵查及審判中均自白，惟基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論意旨參照），附此敘明。
六、爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，使用均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣及轉讓對象可能面臨之困境而為販賣及轉讓之犯行，其販賣及轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，惟尚能於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，態度尚可，暨考量其國中畢業之智識程度及經濟狀況勉持（見警卷第1頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以示懲儆。
七、沒收部分㈠末按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。此項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日第5次刑事庭會議決議參照）。復按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。又沒收，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。
㈡查扣案行動電話1支（序號000000000000000號，內含門號
0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其犯附表編號
2所示轉讓禁藥罪及編號4販賣第二級毒品罪所用之聯絡工具，業據其供承在卷（見本院卷第171頁反面）。證人 黃瑞嘉 雖於另案（臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2523號被告另案違反毒品危害防制條例案件）審理中證稱：上開門號0000000000號行動電話SIM卡，為伊所申請等語；惟其亦證稱：上開扣案之門號SIM卡係伊申請給被告使用，伊係直至上開行動電話（含前揭門號SIM卡）遭扣押、被告另案遭羈押後，始向電信公司重新申請SIM卡使用等語（見本院卷第160頁反面），核與被告於本案本院審理時之供承：扣案之SIM卡係黃瑞嘉申請後，伊再拿來使用，伊係將該SIM卡插入伊向朋友買來自己所有之手機，扣案之SIM卡係伊使用，電話費亦係伊繳納，伊使用之那段時間，SIM卡為伊所有等語相符（見本院卷第171頁反面、第172頁），是應認扣案之SIM卡為被告所有。準此，扣案之前揭行動電話1支，及前揭門號SIM卡1張，既均係被告所有，供其犯附表編號
4所示販賣第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表編號4販賣第二級毒品罪下，宣告沒收之，並依共同正犯責任共同之原則，與真實姓名年籍資料不詳綽號「阿猴」之成年男子，連帶沒收之。又上開行動電話（含前揭門號SIM卡），雖亦係供被告犯附表編號2所示之罪所用之物，惟被告就此部分之犯行既係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則依法律整體適用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，而應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯如附表編號2所示之轉讓禁藥罪項下，宣告沒收之。
至未扣案證人黃瑞嘉重新申請之前揭門號SIM卡，既非被告所有，亦不曾為被告持以犯本案附表所示之各罪之用，而與本案被告所為之各次犯行，皆無關聯，自不得宣告沒收，附此敘明。
㈢另查被告就附表編號1販賣第二級毒品甲基安非他命所獲取
之1,000元，依其交易狀態，業經收取，雖未經扣案，惟屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應宣告沒收；又因其犯罪所得財物為現行貨幣—新臺幣，是如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而就附表編號4被告與真實姓名年籍資料不詳綽號「阿猴」之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命所獲取之1,000元，依共同正犯責任共同原則，應依上開規定，宣告被告應與真實姓名年籍資料不詳綽號「阿猴」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與真實姓名年籍資料不詳綽號「阿猴」之成年男子之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第五庭審判長法官楊真明
法官賴秀雯法官張瑋珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王嘉麒中華民國100年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
【附表】┌─┬───┬──────┬────────┬──────────┬───────┐│編│購毒者│販賣或轉讓時│販賣或轉讓過程（│通訊監察譯文│主文││號│或受讓│間／地點／毒│新臺幣）│││││毒品者│品種類及金額│││││││（新臺幣）││││├─┼───┼──────┼────────┼──────────┼───────┤│1│李長原│99年3、4月│李陽成基於販賣第│（無譯文）│李陽成販賣第二││││間某日下午3│二級毒品甲基安非││級毒品，累犯，││││時許│他命之犯意，於左││處有期徒刑叁年│││├──────┤開時間，在左開地││捌月。未扣案之││││臺中市豐原區│點，販賣1,000元││販賣第二級毒品││││（改制前臺中│之第二級毒品甲基││所得新臺幣壹仟││││縣豐原市）「│安非他命1包予李││元沒收，如全部││││ 喜多龍 」電子│長原，並向李長原││或一部不能沒收││││遊藝場內│收取1,000元之購││時，以其財產抵│││├──────┤買第二級毒品甲基││償之。││││第二級毒品甲│安非他命之價金。││││││基安非他命│││││││1,000元││││├─┼───┼──────┼────────┼──────────┼───────┤│2│李長原│99年6月6日│李長原於99年6月│【99年6月6日13時59│李陽成明知為禁││││下午2時30分│6日下午1時59分│分57】│藥，而轉讓，累││││許│許，以其所持用之│B（李長原）：你在幹│犯，處有期徒刑│││├──────┤0000000000號行動│嗎？我是原啦，幹嗎。│捌月。扣案之行││││臺中市豐原區│電話撥打李陽成所│A（李陽成）：你誰？│動電話壹支（序││││（改制前臺中│持用之0000000000│我在喜多龍，等人阿。│號三五二一０一││││縣豐原市）「│號行動電話，與李│B：你有東西嗎？│0000000││││喜多龍」電子│陽成聯絡轉讓禁藥│A：哈..要多少？│二七號，內含門││││遊藝場內│即甲基安非他命之│B：我快要死，幹，我│號０九三一二０│││├──────┤事宜後，李陽成明│睡了好幾天。│七六五八號SIM││││禁藥即第二級│知甲基安非他命為│A：我也是一樣，太好│卡壹張），沒收││││毒品甲基安非│藥事法所列管之禁│命。│。││││他命1小包（│藥，竟仍基於轉讓│B：我等一下過去，我│││││數量不詳）│禁藥即甲基安非他│現在開車過你家，││││││命之犯意，於左開│好啦...。││││││時間，在左開地點│A：喔..多久會到，要││││││，轉讓禁藥即甲基│就要快一點，...。││││││安非他命1小包予│││││││李長原。│【99年6月6日14時30│││││││分37秒】│││││││B：你人在哪裡？│││││││A：我怎麼沒看你。│││││││B：裡面阿。││├─┼───┼──────┼────────┼──────────┼───────┤│3│周孟縉│99年6月12│李陽成明知甲基安│【99年6月12日18時21│李陽成明知為禁││││日下午5時30│非他命為藥事法所│分21秒】│藥，而轉讓，累││││分許│列管之禁藥，竟仍│B（周孟縉）│犯，處有期徒刑│││├──────┤基於轉讓禁藥即甲│：喂、皓呆。│捌月。││││臺中市豐原區│基安非他命之犯意│A（李陽成）│││││（改制前臺中│，於左開時間，在│：嘿。│││││縣豐原市）「│左開地點，轉讓禁│B：算我朋友說量有比│││││喜多龍」電子│藥即甲基安非他命│較少耶。│││││遊藝場內│1小包予李長原。│A：怎樣比較少？││││├──────┤│B：他說量不夠阿。│││││禁藥即第二級││A：你沒講我也沒有...│││││毒品甲基安非││。│││││他命1小包（││B：喔，好ㄚ好啦！我│││││約夠分2次放││看怎樣再跟他講...│││││入玻璃球內燒││他現在人在我邊阿│││││烤施用之數量││！他說量不到那裡│││││）││阿。│││││││A：阿你拿多少給他？│││││││B：就那些阿。│││││││A：喔。│││││││B：你拿給我的那些阿│││││││。│││││││A：那裡也沒差多少阿│││││││。│││││││B：我用兩砲上來，放│││││││在球裡用阿！對阿│││││││。│││││││A：算多少倒多少給我│││││││朋友阿。│││││││B：我也是坦白講阿，│││││││我有用兩砲起來，│││││││我放在球裡，不是│││││││放在袋子。│││││││A：我知道..阿他量多│││││││少？│││││││B：他是說沒有到那裡│││││││啦！他尺沒有帶出│││││││來阿。│││││││A：算我自己也倒不多│││││││給人家，我自己也│││││││沒有留阿。│││││││B：好啦！我再跟他說│││││││就好了。│││││││A：不然你跟他說下次│││││││再補給他也沒關係│││││││啦。│││││││B：好啦，看怎樣我再│││││││打給你。│││││││A：好阿。││├─┼───┼──────┼────────┼──────────┼───────┤│4│周孟縉│99年6月13│周孟縉於99年6月│【99年6月13日18時34│李陽成共同販賣││││晚上7時許│13日下午6時34分│分34秒】│第二級毒品，累│││├──────┤許以其所持用之09│A（李陽成）：有人要│犯，處有期徒刑││││臺中市豐原區│00000000號行動電│拿七千五給我，我就沒│叁年捌月。扣案││││（改制前臺中│話，撥打李陽成持│去拿阿。│之行動電話壹支││││縣豐原市）「│用之0000000000號│B（周孟縉）：怎不要│（序號三五二一││││喜多龍」電子│行動電話聯絡購買│去拿？│0000000││││遊藝場內│第二級毒品甲基安│A：...懶得處理阿。│七九二七號，內│││├──────┤非他命事宜後，李│B：阿你那理有嗎？│含門號０九三一││││第二級毒品甲│陽成即與真實姓名│A：沒有阿...阿就來│二０七六五八號││││基安非他命│年籍資料不詳綽號│我馬上拿給你們，│SIM卡壹張），││││1000元│「阿猴」之成年男│還有不足的，害我│與真實姓名年籍│││││子，共同基於販賣│被朋友買，想說有│資料不詳綽號「│││││第二級毒品甲基安│ 豐安 ，當然就沒有│阿猴」之成年男│││││非他命之犯意聯絡│機會給他刺（臺語│子連帶沒收；未│││││，於左開時間，在│）阿。│扣案之販賣第二│││││左開地點，由「阿│B：喔。│級毒品所得新臺│││││猴」交付1,000元│A：比較愛吃「 阿皓 │幣壹仟元，與真│││││之第二級毒品甲基│」咩，「 小白龍 」│實姓名年籍資料│││││安非他命1包予李│咩，布袋06拉。│不詳綽號「阿猴│││││陽成，再由李陽成│B：恩。│」之成年男子連│││││交予周孟縉，並由│A：人家出...│帶沒收，如全部│││││「阿猴」向周孟縉│B：哪有差那麼多的。│或一部不能沒收│││││收取1,000元之購│A：他有量給我看耶，│時，以其與真實│││││買第二級毒品甲基│阿事實他拿給我，│姓名年籍資料不│││││安非他命之價金。│就馬上量阿，很大│詳綽號「阿猴」││││││一個阿，他們有量│之成年男子之財││││││給我看阿，害我很│產連帶抵償之。││││││難跟人家交代。│││││││B：差那麼多。│││││││A：而且人家也沒有讓│││││││他刺阿，一回來，│││││││都沒有動到，然後│││││││都給他，然後看他│││││││誠意啦！│││││││B：嘿。│││││││A：...（說話不清）│││││││量06拉，就說夠啦│││││││！阿我們4個眼睛│││││││看的事實就是不夠│││││││，硬要凹！我拿起│││││││來有一段時間，或│││││││說如果說我有動到│││││││，這樣就不好說了│││││││！阿我就沒有動到│││││││。│││││││B：差一半就對。│││││││A：嘿阿！.......│││││││（說話模糊不清）│││││││B：哀...│││││││A：那天我打給你的，│││││││我有跟人家摸一些│││││││。│││││││B：我也有照實跟你說│││││││阿。│││││││A：沒有阿，我有有跟│││││││人家摸一些，算量│││││││沒那麼夠！就算打│││││││給你也是打個意思│││││││阿！他也打給我，│││││││什麼時候保護我，│││││││我就說好啦！等處│││││││理完啦！不要煩惱│││││││啦！他說昨天拿給│││││││他的乾了！我希望│││││││他給我支援勒，結│││││││果他乾了。│││││││B：阿現在要叫誰支援│││││││？│││││││A：現在要靠自己了！│││││││阿你那裡還有招阿│││││││。│││││││B：有招就不夠阿。│││││││A：剩多少？│││││││B：沒多少啦！勝5塊吧│││││││！│││││││A：不然我先想辦法一│││││││張啦！看要不要？│││││││B：好阿。│││││││A：好啦...你到了再│││││││打給我。│││││││B：好阿。││└─┴───┴──────┴────────┴──────────┴───────┘