裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1011號刑事判決
裁判日期：民國104年06月17日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1011號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃亭文上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院一０三年度易字第九四八號，中華民國一０四年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０三年度偵字第一四一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件檢察官起訴意旨略以：被告黃亭文在臺北市○○區○○○路○○○號二樓告訴人 李盈霖 經營之「 李奇 髮廊」，擔任髮型設計師，負責提供顧客髮型服務，並負有於服務結束後通知櫃檯會計顧客之消費金額，使櫃臺會計得依之向顧客收取消費款之義務，係為告訴人李盈霖處理事務之人。詎被告黃亭文竟利用櫃檯不會當場查證顧客之實際消費內容之機會，於民國一０二年六月二十日，在「李奇髮廊」內，為 賴琬媛 提供價值新臺幣（下同）六百元之洗髮兼剪髮服務，竟意圖為自己不法之利益，通知櫃檯賴琬媛僅消費價值二百元之洗髮服務，致生損害於告訴人李盈霖之收益，因認被告黃亭文涉犯修正前刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告黃亭文既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例參照），合先敘明。
二、檢察官起訴認被告黃亭文涉犯修正前刑法第三百四十二條第一項之背信取財罪嫌，無非係以：（一）被告黃亭文於警詢時及偵查中之供述。（二）告訴人李盈霖於警詢時及偵查中之證述。（三）證人賴琬媛於偵查中之證述。（四）「李奇髮廊」結帳單據及電話錄音光碟暨譯文一份等，資為主要論據。
三、訊據被告黃亭文固坦承在告訴人李盈霖經營之「李奇髮廊」擔任髮型設計師，負責提供顧客型服務，且於服務結束後會通知櫃檯會計顧客消費金額，一０二年六月二十日顧客賴琬媛有前來「李奇髮廊」由被告黃亭文提供洗髮加剪髮之服務，但當天被告黃亭文僅通知櫃檯會計顧客賴琬媛消費二百元之洗髮服務等情，惟堅決否認有何檢察官起訴之背信犯行，辯稱：我是「李奇髮廊」的兼職髮型設計師，並沒有勞健保及保證底薪，是與「李奇髮廊」五五抽成，且只能做我自己的客人也就是指定的顧客，不能做「李奇髮廊」所招攬的不特定顧客，因為賴琬媛是我自己的客人也是老顧客，會替我介紹客人，所以當天賴琬媛前來洗髮加剪髮，我只有收洗髮服務的錢，剪髮是送賴琬媛，我在「李奇髮廊」洗髮加剪髮的服務雖然價格是六百元，但有時會打折變成四百或五百五十元，因為「李奇髮廊」有授權我可以決定我自己特定顧客的費用，並沒有規定限制我不能送客人剪髮，我認為我有這個權限可以決定只收取洗髮費用等語（詳本院一０四年六月三日審判筆錄第七頁）。
四、經查：
（一）被告黃亭文在告訴人李盈霖經營之「李奇髮廊」擔任髮型設計師，於服務結束後會通知櫃檯會計顧客消費金額，一０二年六月二十日顧客賴琬媛前來「李奇髮廊」消費，由被告黃亭文提供洗髮加剪髮之服務，但當天被告黃亭文僅通知櫃檯會計顧客賴琬媛消費二百元之洗髮服務等事實，業據被告黃亭文於本院審理時供承在卷，核與告訴人李盈霖於警詢、偵查時及原審審理中之證述（詳他第三四八號卷第二八頁至第三十頁、第四七頁至第五四頁背面、第七五頁背面至第七六頁、易字第九四八號卷第一九二頁至第一九六頁）及證人賴琬媛於偵查時及原審審理中之證述（詳他第三四八號卷第七一頁至第七二頁、易字第九四八號卷第一八三頁至第一八六頁背面）情節大致相符，並有「李奇髮廊」賴琬媛結帳單一紙（詳他字第三四八號卷第十頁）在卷可稽；而被告黃亭文為「李奇髮廊」之兼職髮型設計師，並無保證底薪，僅能接受自己固定客源之指定顧客，不能接受「李奇髮廊」對外招攬之不指定顧客，就被告黃亭文自己固定客源之指定顧客其消費金額，再由被告黃亭文與「李奇髮廊」間以各百分五十之比例抽成等情，亦為被告黃亭文於本院審理中供明在卷，核與告訴人李盈霖於原審審理中之證述相符（詳易字第九四八號卷第一九二頁至第一九三頁，其中第一九二頁至第一九二頁背面告訴人李盈霖於原審審理中結證稱：黃亭文的客源都是自己找的，都是她自己的客源，是由客人自己與黃亭文預約才會進公司等語），並有被告黃亭文「李奇髮廊」營業部人事資料影本（詳他第三四八號卷第六頁至第六頁背面）、勞動部勞工保險局一０三年十一月十八日保納工一字第○○○○○○○○○九０號函所附「李奇髮廊」說明函及被告黃亭文一０二年七月至一０三年六月薪資報表各一份存卷足參（詳易字第九四八號卷第一五四頁至第一五七頁），是上開事實，首堪認定。
（二）惟按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖始足成立。故「背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條犯罪之要件不符。」（詳最高法院二十九年上字第六七四號判例意旨）、「如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，要與該條犯罪之要件不符。」（詳最高法院七十六年度台上字第一０四七號、八十四年度台上字第三０九一號判決意旨）；且「刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。」（詳最高法院三十年上字第一二一０號判例、六十九年度台上字第三七五二號、七十六年度台上字第三五二七號判決意旨）。經查：
１、就被告黃亭文客觀上有無為他人處理事務而為違背其任務之行為：
（１）按「背信罪之成立，係以為他人處理事務為前提要件，被告既係以自己之責任，與客戶交易，成本及費用皆由被告自行負責任，並按營業額之比例支付上訴人報酬，作為使用上訴人名義之代價，應係為自己處理事務，與背信罪成立要件不合。」（詳最高法院七十九年度台上字第四七五七號判決意旨）。
（２）查被告黃亭文係「李奇髮廊」兼職髮型設計師，無保證底薪，僅能接受自己固定客源之指定顧客，不能接受「李奇髮廊」對外招攬之不指定顧客，就被告黃亭文自己固定客源之指定顧客其消費金額，再由被告黃亭文與「李奇髮廊」間以各百分五十之比例抽成等情，業如前述，則被告黃亭文顯係以自己之責任，僅就自己特定固定之顧客進行交易，且按與特定顧客間之營業額比例支付予「李奇髮廊」，作為使用「李奇髮廊」名義之代價，揆諸前揭最高法院判解說明，已難認被告黃亭文客觀上係為告訴人李盈霖處理事務。
（３）又告訴人李盈霖固於偵查中證稱：若賴琬媛接受剪髮、洗髮服務，但李奇髮廊最後僅收到洗髮部分之消費金額，當然對李奇髮廊有損害，消費者在伊髮廊剪髮，花費幾個小時，怎麼可以僅收取洗髮費用，我們又不是在做公益等語（詳偵字第一四一一三號卷第七五頁背面），然告訴人李盈霖亦於同日偵查中證稱：剪髮費用要看設計師資歷，由設計師自己決定的，沒有固定的價目表，洗髮費用固定是二百元等語（詳偵字第一四一一三號卷第七五頁背面），且於原審審理中再次到庭結證稱：設計師可以與客人調整消費價格，只要不要私底下跟客人收費就好，洗髮加剪髮服務卻只收洗髮之費用，這個情況有，但機會很少，要看設計師，我授權設計師自己調整費用，調整以後也不用跟公司報告，以黃亭文所供稱之因為賴琬媛有介紹客源，因此給予賴琬媛消費時優惠此種情形，是為「李奇髮廊」所允許等語（詳易字第九四八號卷第一九三頁背面、第一九四頁背面），則「李奇髮廊」之洗髮費用既係看髮型設計師之資歷而定，並授權由髮型設計師自己決定而無固定之價目表，復證述髮型設計師可與顧客調整消費價格，且有被告黃亭文所述因顧客介紹客源而給予顧客洗髮加剪髮服務卻只收洗髮之費用等情，更難謂被告黃亭文客觀上有何違背其任務之行為。
２、就被告黃亭文主觀上是否有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖：
（１）查被告黃亭文替顧客賴琬媛提供洗髮加剪髮服務，卻僅通知「李奇髮廊」櫃檯會計人員向顧客賴琬媛收取洗髮服務之消費金額二百元，固減少「李奇髮廊」就剪髮服務消費金額之抽成，惟亦係減少被告黃亭文自己就顧客賴琬媛剪髮服務消費金額之抽成，已難認被告黃亭文有何為自己不法利益之意圖。
（２）又被告黃亭文係因顧客賴琬媛幫忙介紹其他固定客人至「李奇髮廊」予被告黃亭文提供服務，故被告黃亭文為顧客賴琬媛提供洗髮加剪髮服務，卻僅通知「李奇髮廊」會計人員向顧客賴琬媛收取洗髮服務之消費金額等情，業據證人賴琬媛於偵查時及原審審理中一致證述在卷（詳他第三四八號卷第七二頁、易字第九四八號卷第一八二頁至第一八六頁背面），核與被告黃亭文於本院審理中所辯情節相符，足證被告黃亭文雖僅通知「李奇髮廊」櫃檯會計人員向顧客賴琬媛收取洗髮服務之消費金額之舉動，目的係為換得增加「李奇髮廊」客源，而使「李奇髮廊」客源之增加，整體而言，告訴人李盈霖享有之抽成仍屬提高，亦難認被告黃亭文主觀上有何主觀上為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。
五、綜上事證，被告黃亭文客觀上已難認係為他人處理事務而為違背其任務之行為，主觀上亦難認有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖，自難遽認被告黃亭文有何背信之犯行。本件尚無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即不得為不利於被告黃亭文之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告黃亭文確有檢察官起訴意旨所指之修正前刑法第三百四十二條第一項背信之犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認尚屬不能證明被告黃亭文犯罪，自應為被告黃亭文無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告黃亭文被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之背信罪嫌，尚屬無法證明，而為被告黃亭文無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官自行提起上訴意旨猶以：（一）被告黃亭文既自承係自行決定為客戶即證人 賴婉媛 提供價值六百元之剪髮及洗髮服務，但僅收取洗髮部分之消費金額二百元等情明確，且原判決亦認定被告黃亭文減少「李奇髮廊」就剪髮消費服務金額之抽成，已足見被告黃亭文之行為對「李奇髮廊」造成損害，原判決雖以被告黃亭文係為換得證人賴婉媛介紹客源，就整體可增加「李奇髮廊」及被告黃亭文自己抽成之利益，認被告黃亭文主觀上並無損害「李奇髮廊」利益或為己不法所有之意圖，然刑法背信罪，並不以為自己不法之利益為限，若有為他人不法之利益亦屬之，故被告黃亭文令顧客賴婉媛獲得此種消費上之優惠，實為他人不法之利益。（二）告訴人李盈霖雖證稱：設計師可以與客人調整消費價格，只要不要私底下跟客人收費就好，洗髮加剪髮服務卻只收洗髮之費用，這個情況有，但機會很少，要看設計師，伊授權設計師自己調整費用，調整以後也不用跟公司報告，以黃亭文所供稱之因為賴琬媛有介紹客源，因此給予賴琬媛消費時優惠此種情形，是為「李奇髮廊」所允許等語，認「李奇髮廊」有授予店內設計師即被告黃亭文得調整服務項目收費金額之權限，被告黃亭文自無違背職務之行為，惟告訴人李盈霖亦證稱：「李奇髮廊」有基本的工作規則、制度規章，依照公司制度，絕對不允許設計師自行跟客人，就客人之消費項目私下調整價格等語，足見告訴人李盈霖前開證述之內容，明顯有不一致之情形，原審理應調查「李奇髮廊」之工作規則、制度規章等客觀證據，以查核被告黃亭文所獲授權之範圍，然原審遽認被告有權調整收費項目，並無違背職務之行為，似嫌率斷，恐有應調查之證據未予調查之違誤。故原審竟判決認被告黃亭文無罪顯有不當，為此提起上訴云云。然查：
（一）被告黃亭文係「李奇髮廊」兼職髮型設計師，無保證底薪，僅能接受自己固定客源之指定顧客，不能接受「李奇髮廊」對外招攬之不指定顧客，就被告黃亭文自己固定客源之指定顧客其消費金額，再由被告黃亭文與「李奇髮廊」間以各百分五十之比例抽成等情，業如前述，則被告黃亭文顯係以自己之責任，就特定之顧客進行交易，且按與特定顧客間之營業額比例支付予「李奇髮廊」，作為使用「李奇髮廊」名義之代價，揆諸前揭說明，已難認被告黃亭文客觀上係為告訴人李盈霖處理事務，況告訴人李盈霖於偵查時及原審理中一致證述剪髮費用是由設計師自己決定的，沒有固定的價目表，設計師可以與客人調整消費價格，洗髮加剪髮服務卻只收洗髮之費用，這個情況有，但機會很少，要看設計師，我授權設計師自己調整費用，調整以後也不用跟公司報告，以黃亭文所供稱之因為賴琬媛有介紹客源，因此給予賴琬媛消費時優惠此種情形，是為「李奇髮廊」所允許等語，亦詳如前述，足見被告黃亭文行為，客觀上及主觀上均與刑法上之背信罪之構成要件不符，縱然背信罪並不以為自己不法之利益為限，若有為他人不法之利益亦屬之，然被告黃亭文縱然使顧客賴琬媛獲得洗髮利益，然上開行為，既係屬「李奇髮廊」所允許而為被告黃亭文被權限之範圍內，自難認被告黃亭文有何使他人獲得「不法」之利益，是檢察官第一點上訴自無理由。
（二）又「李奇髮廊」係告訴人李盈霖獨資所經營，此為檢察官於起訴書內載之甚詳，並據告訴人李盈霖證述在卷，內容亦如前述，縱告訴人李盈霖曾在原審審理中證述：「李奇髮廊」有基本的工作規則、制度規章，依照公司制度，絕對不允許設計師自行跟客人，就客人之消費項目私下調整價格等語，惟觀諸告訴人李盈霖於偵查中業已證述：剪髮費用要看設計師資歷，由設計師自己決定的，沒有固定的價目表，洗髮費用固定是二百元等語（詳偵字第一四一一三號卷第七五頁背面）；於原審審理中再證述：洗髮加剪髮服務卻只收洗髮之費用，這個情況有，但機會很少，要看設計師，伊授權設計師自己調整費用，調整以後也不用跟公司報告，以黃亭文所供稱之因為賴琬媛有介紹客源，因此給予賴琬媛消費時優惠此種情形，是為「李奇髮廊」所允許等語，亦據檢察官於上訴書內載之甚明，則告訴人李盈霖顯係授權被告黃亭文得就服務調整費用，且顧客賴琬媛有介紹客源，得授權髮型設計師被告黃亭文洗髮加剪髮時贈送洗髮服務等情，更難謂被告黃亭文有何檢察官起訴書及上訴書所載之背信犯行；至「李奇髮廊」固有基本的工作規則、制度規章，且告訴人李盈霖固曾於原審審理中證述：依照公司制度，絕對不允許設計師自行跟客人，就客人之消費項目私下調整價格乙節，惟被告黃亭文係「李奇髮廊」兼職髮型設計師，無保證底薪，僅能接受自己固定之指定顧客，不能接受「李奇髮廊」對外招攬之不特定顧客，就指定顧客之消費金額與「李奇髮廊」間係以各百分五十之比例抽成，則檢察官上訴書所載基本的工作規則、制度規章能否適用於屬兼職髮型設計師且無保證低薪、僅能就特定顧客服務之被告黃亭文，已難證明，更何況「李奇髮廊」既係告訴人李盈霖獨資經營，而被告黃亭文復係兼職髮型設計師，究竟告訴人李盈霖與被告黃亭文係如何約定，自應以告訴人李盈霖與被告黃亭文二人之約定為準，更難執前揭「李奇髮廊」有基本的工作規則、制度規章，即推論被告黃亭文有何檢察官起訴之背信犯行，故檢察官第二點上訴亦無理由。
綜上所述，並無證據證明被告黃亭文確有檢察官起訴意旨所指背信之犯行，原判決為被告黃亭文無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
伍、末查被告黃亭文固於一０四年五月二十六日具狀向本院表示請求再另外傳喚自己固定客源之指定顧客即證人 陳奕涵 ，用以證明被告黃亭文僅能就自己固定客源即指定顧客進行服務，且告訴人李盈霖有授權被告黃亭文就其固定客源調整費用乙節，惟查上開事實，業據告訴人李盈霖於原審審理中結證明確（詳易字第九四八號卷第一九二頁至第一九二頁背面、第一九四頁至第一九四頁背面），核與證人賴琬媛之證述情節完全相符，是上開事實已臻明確而無重覆調查之必要，況本院一０四年六月三日審理當日（詳該日審判筆錄卷第六頁），再次訊問被告黃亭文尚有何證據聲請調查時，被告黃亭文揚答以沒有等語，是被告黃亭文前揭聲請，核無必要，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國104年6月17日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官呂修毅中華民國104年6月17日