臺灣高等法院104年度上易字第952號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第952號刑事判決

裁判日期：民國104年06月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第952號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告廖國勝上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院一０三年度易字第九八五號，中華民國一０四年四月一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第九六０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件檢察官起訴意旨略以：被告廖國勝意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國一０三年三月一日上午十一時許，至新北市○○區○○路○段○○○號騎樓前，徒手打開告訴人 蔡佳玲 所有並停放於該處騎樓之車號000－000號重型機車座墊，進而目視搜尋上開車輛置物箱內之財物，適為告訴人之夫 劉進煌 當場目擊上前逮捕，並報警處理而未得逞，因認被告廖國勝涉犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告廖國勝既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例參照），合先敘明。
二、檢察官起訴認被告廖國勝涉犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪嫌，無非係以：（一）被告廖國勝於警詢及偵查中之供述。（二）告訴人蔡佳玲於警詢中之證述。（三）證人即告訴人蔡佳玲之夫劉進煌於警詢及偵查中之證述。（四）新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告暨所附員警職務報告、現場圖各一份、現場模擬照片十二張及現場照片十二張等，資為主要論據。
三、訊據被告廖國勝固坦承有於一０三年三月十一日上午十一時許，站立在新北市○○區○○路○段○○○號騎樓告訴人蔡佳玲所有車號000－000號重型機車後方等情，惟堅決否認有何竊盜未遂犯行，辯稱：因為前一天我朋友「 阿南 」出車禍，我要幫「阿南」介紹修理車子的地方，當時要去土城修車廠帶老闆去「阿南」在中和出車禍的地方拖車，所以騎車停在該處準備要打電話，我有看到一台計程車，因為計程車將車門都打開，我是走到機車的車尾準備要打電話，計程車司機劉進煌就走過來將我的手抓住，但我並沒有開啟機車的座墊，也沒有竊取機車置物箱內的財物等語（詳本院一０四年六月三日審判筆錄第六頁至第七頁）。
四、經查：
（一）被告廖國勝於一０三年三月一日上午十一時許，騎乘車號000－000號重型機車至新北市○○區○○路○段○○○號騎樓前方之人行道停放，並下車步行至告訴人蔡佳玲停放於騎樓之車號000－000號重型機車車尾，當時告訴人蔡佳玲之配偶即證人劉進煌係坐在停放於一旁之車號000－00號營業用小客車內，隨即下車質問被告廖國勝在做什麼並報警處理等情，業據被告廖國勝於本院審理時供承在卷，核與證人劉進煌於警詢、偵查時及原審審理中證述之內容大致相符（詳偵字第九六０九號卷第七頁至第八頁、第一一六頁至第一一七頁、易字第九八五號卷第一三０頁至第一三二頁），並有新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告暨員警職務報告、現場圖各一份及現場照片、現場模擬照片各十二張附卷可稽（詳偵字第九六０九號卷第六九頁至第八三頁），此部分事實，首堪認定。
（二）告訴人蔡佳玲於警詢時雖證稱：車號000－000號重型機車鑰匙孔附近有鑰匙和手指劃過的痕跡，並非本案案發前即已經存在，是被告廖國勝碰觸過本案機車鑰匙孔及手指劃過才有的痕跡，經我指認是被告廖國勝竊取我財物云云（詳偵字第九六０九號卷第六頁、第八六頁至第八七頁），而新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告亦記載：「機車座墊鑰匙孔附近有新的擦抹痕」（詳偵字第九六０九號卷第七四頁），然告訴人蔡佳玲於本件案發時並未在現場目擊被告廖國勝有何舉動，且案發現場亦未採獲任何與被告廖國勝有關之個人跡證，此有新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告記載：「現場未採獲足資鑑驗之跡證」等文字可佐（詳偵字第九六０九號卷第七四頁），自難依據告訴人蔡佳玲警詢時之證述及新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告，遽為不利於被告廖國勝之認定。
（三）證人劉進煌固於警詢時及偵查中分別證稱：我於一０三年三月一日上午十一時許，在新北市○○區○○路○段○○○號一樓騎樓發現被告廖國勝站在車號000－000號重型機車的後方，正在撬開車號000－000號重型機車置物箱，我當時坐在所駕駛之營業小客車上目視被告廖國勝行竊，看了約五分鐘就下車抓住他，我看到時機車蓋已經掀開，且被告廖國勝有低頭查看置物箱內的物品，我就立刻下車詢問被告廖國勝在做什麼，並報警處理云云（詳偵字第九六０九號卷第七頁至第八頁、第八五頁、第一一六頁至第一一七頁），然證人劉進煌於原審審理時則明確證稱：被告廖國勝案發時係站在車號000－000號重型機車後面，我在那邊看了五分鐘，就下車走到被告廖國勝旁邊，我就問被告廖國勝在幹嘛，我是下車過去問被告廖國勝要幹嘛的時候，才發現本案機車的座墊已經被打開了，因為就我觀察的位置而言，車號000－000號重型機車被其他機車擋到，但座墊不是整個立起來，不是「掀開」，只是被打開不是扣著的狀態，我觀察的那五分鐘，被告廖國勝沒有低頭，被告廖國勝的眼神就四處飄，且被告廖國勝的手垂著，我觀察時沒有看到被告廖國勝的手在做什麼，我的偵訊筆錄應該要修改，被告廖國勝沒有低頭，我確定被告沒有低頭，我走向被告廖國勝時，被告廖國勝的手沒有把座墊扶起來的動作等語（詳易字第九八五號卷第一三０頁至第一三一頁、第一三二頁），可知證人劉進煌雖於案發時在旁觀察被告廖國勝達五分鐘，然因觀察角度及現場機車擺放位置關係，無法看見被告廖國勝案發時雙手之動作，亦未目睹被告廖國勝確有將本案機車座墊開啟或扶起之動作，且於原審審理時再三強調被告廖國勝案發時並未低頭查看本案機車之置物箱，是尚難僅依證人劉進煌於警詢時及偵查中可信度存疑之證述，即認定被告廖國勝有何本件徒手開車號000－000號重型機車座墊並進而低頭物色該機車置物箱內財物之行為。
（四）至本案承辦警員雖有調閱案發地點附近即新北市○○區○○路○段○○○號騎樓上方之監視器錄影畫面，惟該監視器無法拍攝到民生路三段二四七號前騎樓地之現場狀況，僅能拍攝到人行道及被告廖國勝騎乘機車抵達現場之影像等情，亦有員警職務報告一份在卷可參（詳偵字第九六０九號卷第七六頁），是本件並無案發現場拍攝到被告廖國勝有任何行竊動作之監視錄影畫面可供勘驗，而被告廖國勝所使用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、現場圖各一份、模擬現場照片及現場照片各十二張（詳偵字第九六０九號卷第四三頁、第七二頁至第八三頁），僅能證明被告廖國勝於案發時尚未對外撥打電話、案發後車號000－000號重型機車之外觀狀態及員警依證人劉進煌口述所模擬之觀察過程，均無法據以認定被告廖國勝有本件竊盜未遂之犯行。另審酌證人劉進煌於原審審理時再證稱：我和我家人約有七、八個月沒有碰過或使用車號000－000號重型機車，因為輪胎沒有氣了，平常經過時也不會去看一下，我於案發前都沒有去看本案機車等語（詳易字第九八五號卷第一三０頁背面、第一三一頁、第一三二頁），是告訴人蔡佳玲及證人劉進煌於本件案發前既已長達七、八個月未使用及查看本案機車，本件自難排除係由不詳之人於一０三年三月一日上午十一時許前之某日時許，以不詳方式開啟車號000－000號重型機車座墊之可能性。
五、綜上事證，被告廖國勝縱於一０三年三月十一日上午十一時許，站立在新北市○○區○○路○段○○○號騎樓告訴人蔡佳玲所有車號000－000號重型機車後方，且車號000－000號重型機車置物箱並非扣住之狀態，然告訴人蔡佳玲並未目擊被告廖國勝行竊，至證人劉進煌之證述至多亦僅能證明被告廖國勝站立於車號000－000號重型機車後方，而無法證明車號000－000號重型機車置物箱係由被告廖國勝所開啟，自難遽認被告廖國勝有何竊盜未遂之犯行。本件尚無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」等法理，即不得為不利於被告廖國勝之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告廖國勝確有本件竊盜未遂之犯行，揆諸前揭判例意旨說明，應認尚屬不能證明被告廖國勝犯罪，自應為被告廖國勝無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告廖國勝被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之竊盜未遂罪嫌，尚屬無法證明，而為被告廖國勝無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官自行提起上訴意旨猶以：（一）證人劉進煌於警詢中供稱：我於一０三年三月一日十一時許，在新北市○○區○○路○段○○○號一樓騎樓發現被告廖國勝正在撬開蔡佳玲所有車號000－000號重型機車置物箱，我當時是坐在營業小客車內，我目視該男子在那邊行竊，看了大概五分鐘就下車抓他，我問他在做什麼，然後就撥打電話報案，警方約於十五分鐘後抵達現場等語；復於第二次警詢中證稱：被告廖國勝有將該機車置物箱打開到一半，我不知道他有沒有使用工具，他有低頭查看置物箱內的物品，但是並未伸手入內翻找物品等語；另於偵查中亦證稱：我於一０三年三月十一日十一時許，在本件案發地，看到被告廖國勝站在我配偶所有之機車後方，並有低頭查看車箱內物品，當時該機車車蓋已經掀開，我當時即立刻下車到該男子面前，詢問被告廖國勝在做什麼，並叫被告廖國勝不要走，旋即報警處理等語，從而可知，證人劉進煌於案發之初，對於被告廖國勝確有靠近本件機車，並有低頭查看機車置物箱有何物品，亦確有目睹本件機車之置物箱已經被打開等情，證述綦詳，復佐以卷附之新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告，亦載明「現場狀況：現場為一大樓騎樓，車號000－000號重型機車其他機車並列停在騎樓，機車外表朦上一層灰塵，唯『機車坐墊鑰匙孔附近有新的擦抹痕』。」之情形，再參以證人劉進煌於審理中所證：本件機車的置物箱鎖頭並無損壞，不可能輕易掀開，我也詢問過太太，該機車置物箱椅墊沒有打開，應該是關起來的等語，則衡諸上開情節，本件機車置物箱坐墊原既係處於鎖緊關閉之狀態，且其鎖頭功能正常，若無外力介入，當無自行開啟之理！而被告廖國勝為證人劉進煌發現之際，確係站靠在本件機車旁邊，並低頭往機車置物箱內查看，且依現場勘察結果，該機車坐墊鑰匙孔附近亦確有新的擦抹痕，是綜合以上各項客觀情節，應可認定本件機車置物箱坐墊確係由被告廖國勝打開，當難僅以證人劉進煌並未親眼目睹被告廖國勝打開該機車置物箱之情，即遽為有利於被告廖國勝之事實認定。詎原審判決竟逕以現場並未採獲任何與被告廖國勝有關之個人跡證、證人劉進煌於審理中另改稱：我觀察時沒有看到被告的手在做什麼，被告並沒有低頭，我走向被告時，被告的手沒有把座墊扶起來的動作等語，與其警詢及偵查中供述情節有異等情，而認本件尚難排除係不詳之人於一０三年三月一日十一時許前之某日時，以不明方式開案本件機車座墊之可能性。然而，據上開現場勘察結果，本件機車坐墊鑰匙孔附近所遺留者，係「新」的擦抹痕，而非舊有或殘留之痕跡，業如上述，是原審判決就此部分之推論尚與卷內證據資料所呈現之事實不符；況揆諸首揭說明，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。而證人劉進煌於案發之初，及至本件偵查中，對於被告確有靠近本件機車，並有低頭查看機車置物箱有何物品等情既已證述綦詳，且其證述情節與卷內其餘客觀事證所呈現之事實狀態亦為相符，另本件案發之日距審理程序已有一年之久，自難排除證人劉進煌係因時間久遠或因記憶模糊，致就枝微末節之事項有所遺忘而有供述歧異之情形，自不應以其審理中所述與警詢、偵查中之證述情節未盡一致，而認其警詢及偵查中之供述為全不可採。從而，原審判決就本件主要爭點事實之認定，尚有違經驗法則及論理法則，且未一併審酌卷內相關客觀事證而為證據之綜合評價，進而妥適認定事實，其證據法則之適用，容有不當。（二）被告廖國勝除確有靠近本件機車之舉動外，並且有低頭查看機車置物箱內有何物品之行為，雖因該機車置物箱內並無有價值之財物，然被告廖國勝既已意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意而接近本件機車並已開始物色該機車置物箱內財物，則不問本件機車置物箱坐墊是否係其所撬開或開啟，因被告廖國勝業已著手實行其竊盜之行為，所為仍應論以刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪。故原審竟判決認被告廖國勝無罪顯有不當，為此提起上訴云云。然查：
（一）證人劉進煌固於第一次、第二次警詢時及偵查中分別證稱：我於一０三年三月一日上午十一時許，在新北市○○區○○路○段○○○號一樓騎樓發現被告廖國勝站在車號000－000號重型機車的後方，正在撬開車號000－000號重型機車置物箱，我當時坐在所駕駛之營業小客車上目視被告廖國勝行竊，看了約五分鐘就下車抓住他，我看到時機車蓋已經掀開，且被告廖國勝有低頭查看置物箱內的物品，我就立刻下車詢問被告廖國勝在做什麼，並報警處理等語，惟證人劉進煌經原審傳喚到庭作證卻證述：「他站在機車後面，那時整排都是機車，他就站在我們那台機車後面．．我在那邊看了五分鐘，我就下車，走到他旁邊，我就問他在幹嗎，我那輛機車的坐墊本來是蓋著的，沒有打開，我走過去的時候發現坐墊已經打開了。（問：你是走過去的時候才發現坐墊已經打開了？或是你觀察的那五分鐘內就發現坐墊已經打開？）我是走過去的時候，才發現坐墊已經打開，因為我觀察的位置，我的機車是被其他機車擋到，我下車過去問他要幹嗎的時候，才發現我的機車的坐墊已經被打開了，但不是整個立起來，只是被打開不是扣著的狀態而已．．（問：被告有低頭查看置物箱裡面物品嗎？）沒有，我觀察的那五分鐘，他沒有低頭，他的眼神就四處飄，我覺得他怪怪的，他的手垂著，我沒有看到他的手在做什麼。（問：提示一０三偵九六０九第一一七頁證人劉進煌偵訊筆錄，你在偵查中證稱該男子即被告有低頭查看車內物品，實情為何？）筆錄應該要修改，他沒有低頭，我確定他沒有低頭。至於車箱內只有一件雨衣，這個記載沒有錯。（問：你和你家人多久沒有碰過或使用過這台機車？）七、八個月，因為輪胎沒有氣了。（問：平常經過會看一下嗎？）沒有。我想車子那麼爛，不會有人去碰，而且車子都是灰塵。（問：你是否能確定，在被告碰觸該機車前，該機車置物箱的椅墊是關起來的？）因為我有問我太太，有沒有去開，她說沒有。（問：所以你就因為這樣可以確定置物箱是關起來的？）所以要讓警察去查。（問：提示上開卷第一一六至一一七頁，你於偵查中所述是否實在？）我看到時機車蓋是開著的，但是不是『掀開』，且被告沒有低頭查看車內物品。其餘記載均正確。」等語（詳易字第九八五號卷第一三０頁至第一三二頁），足見證人劉進煌業於原審審理中就其本人之警詢筆錄及偵訊筆錄均表示有記載錯誤，當時所見到之情形為被告廖國勝站在車號000－000號重型機車後方約五分鐘，並未見到被告廖國勝打開車號000－000號重型機車置物箱，但下車走到騎樓時，有見到車號000－000號重型機車置物箱是開著的，而車號000－000號重型機車已經約七至八個月沒有使用，平常經過也不會看車號000－000號重型機車，至於車號000－000號重型機車之置物箱原來是關起來的乙節，係證人劉進煌詢問太太即告訴人蔡佳玲表示並沒有打開，但要讓警察去查證等情，準此，證人劉進煌業已證述警詢筆錄及偵訊筆錄記載有誤，且證述並未見到被告廖國勝開啟車號000－000號重型機車置物箱，如何能執檢察官上訴書所載證人劉進煌第一次、第二次警詢筆錄及偵訊筆錄所載與實情不符之內容，即遽以推論被告廖國勝有本件開啟告訴人蔡佳玲車號000－000號重型機車置物箱之竊盜未遂犯行？而新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告（詳偵字第九六０九號卷第七四頁）固載明「機車坐墊鑰匙孔附近有新的擦抹痕」之情形，然上開車號000－000號重型機車鑰匙孔縱有新之擦抹痕，如何能執以推論即係被告廖國勝所造成之新擦抹痕，況被告廖國勝於查獲當時亦未於其身上扣得任何可以造成上開車號000－000號重型機車新擦抹痕之工具，且當時在場之目擊證人劉進煌亦未見得被告廖國勝有任何開啟車號000－000號重型機車置物箱之行為，更遑論被告廖國勝有任何對車號000－000號重型機車鑰匙孔造成新擦抹痕之動作，自無法徒憑上開新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告所載內容，即推論被告廖國勝確有本件竊盜未遂之犯行，是檢察官第一點上訴自無理由。
（二）檢察官第二點上訴內容，亦載明僅足證明被告廖國勝有靠近車號000－000號重型機車之舉動，然無法證明被告廖國勝確實有開啟車號000－000號重型機車置物箱之行為，則如何僅以被告廖國勝靠近車號000－000號重型機車之行為，即推論被告廖國勝有本件竊盜未遂之犯行？至檢察官上訴書所載被告廖國勝有低頭查看機車置物箱內有何物品之行為乙節，然證人劉進煌業於原審審理中結證稱：被告廖國勝沒有低頭查看看置物箱裡面物品，我觀察的那五分鐘，他沒有低頭，他的眼神是四處飄，我覺得他怪怪的，他的手垂著，我沒有看到他的手在做什麼等語，內容業如前述，足見檢察官所稱被告廖國勝有低頭查看車號000－000號重型機車置物箱乙節，核與證人劉進煌證述之內容不符，根本無法執以認定被告廖國勝有低頭查看進而搜尋車號000－000號重型機車置物箱內之財物，則檢察官上訴書第二點所載之相關實務判解，即與本案無關，尚無法引用，是檢察官第二點上訴內容亦無理由。
綜上所述，並無證據證明被告廖國勝確有檢察官起訴意旨所指竊盜未遂之犯行，原判決為被告廖國勝無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國104年6月17日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官呂修毅中華民國104年6月17日