臺灣高等法院110年度上訴字第1844號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1844號刑事判決

裁判日期：民國110年10月06日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1844號上訴人即被告 楊家豪 選任辯護人辛佩羿律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第739號，中華民國110年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第5718、657
7、6670、6671、6672、6673、6674號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊家豪犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。如附表編號1至4、7所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑參年；如附表編號5、6所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑陸月。
未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參仟捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、楊家豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、販賣；且知悉甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分別為下列行為：
(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1至4、7所示時間、地點，以如附表編號1至4、7所示方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1至4、7所示之人。
(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表編號5、6所示時間、地點，以如附表編號5、6所示方式，轉讓禁藥甲基安非他命予如附表編號5、6所示之人。
二、嗣經警對 許福吉 所持用行動電話（門號：0000000000號）及楊家豪所持用行動電話（門號：0000000000號，IMEI：000000000000000）實施通訊監察後，於民國109年10月6日8時20分許，持臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官拘票至新北市○○區○○○○00○00號0樓楊家豪居處拘提楊家豪，扣得與本案無關之華為廠牌行動電話1支（IMEI1、IMEI2分別為000000000000000、000000000000000）及門號0000000000號SIM卡1枚。
三、案經基隆巿警察局第四分局（下稱基隆第四分局）報請基隆地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告楊家豪（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第105至109、185至187頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第105至109、187至190頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第5718號卷第7至16、39至43、315至319、361至362頁、他字第1542號卷第21至32、115至117頁、聲羈字卷第25至27頁、訴字卷第31至34、59至63、79至87頁、本院卷第105、108、192至195頁），並經證人許福吉於警詢及偵查（見偵字第5718號卷第55至63頁、他字第1553號卷第29至36、55至57頁、他字第1114號卷第79至82頁）、證人 賴鈺程 於警詢及偵查（見偵字第5718號卷第83至93、305至308頁）、證人 賴旻寬 於警詢及偵查（見偵字第5718號卷第103至111、269至271頁）、證人 陳一郎 於警詢及偵查（見他字第1470號卷第39至44頁、偵字第5718號卷第349至351頁）證述在卷，且有原審法院通訊監察書及附件暨電話附表（見偵字第5718號卷第121至125、137至1
41、145至149、153至157頁）、通訊監察譯文（見偵字第5718號卷第17至19、21至25、67至69、95至98、113頁、他字第1553號卷第37至39頁、他字第1470號卷第49至52頁、他字第1542號卷第39至64頁）等附卷可憑，足認被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。
二、按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號、101年度台上字第2331號判決意旨參照）。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告於如附表編號1至4、7所示時、地所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，再被告與如附表編號1至4、7所示之人均非至親或有何特殊親誼關係，於案發時復為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情其應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，堪認被告確有從中牟利之意圖，其為如附表編號1至4、7所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上確均具有意圖營利之販賣故意甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、法律適用
一、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
(二)綜上，就附表編號1至4、7部分，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定；就附表編號5、6部分，新法規定亦未有利於被告，依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定（詳後述）。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。次按甲基安非他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又因毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，此為目前已統一之見解。查被告於如附表編號5、6所示時、地轉讓之甲基安非他命數量無證據證明已達淨重10公克以上，且證人陳一郎、賴鈺程均為成年男子，自無從適用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條等加重處罰規定，據此，被告所為如附表編號5、6所示轉讓甲基安非他命犯行，應依藥事法規定處斷。
三、核被告就附表編號1至4、7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共5罪）；就附表編號5、6所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（共2罪）。其就附表編號1至4、7所為販賣第二級毒品甲基安非他命前分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至附表編號5、6部分，轉讓之高度行為既已依藥事法處罰，則低度之持有行為自無適用毒品危害防制條例處罰之餘地，且藥事法對於持有禁藥之行為亦未設有處罰規定，故被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，均不另論罪。
四、被告所犯上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、被告雖為累犯，但均不加重其刑
(一)被告前(1)因殺人案件，經原審法院以90年度重訴字第9號判決處有期徒刑12年，上訴後經本院判處罪刑，迭由最高法院撤銷發回更審，嗣經本院以94年度重上更(四)字第190號判決撤銷，仍判處有期徒刑12年，再經最高法院以96年度台上字第2183號判決上訴駁回確定，於101年6月6日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為104年10月22日），嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢；(2)因公共危險案件，經原審法院以105年度基交簡字第564號簡易判決處有期徒刑4月確定，於106年2月28日因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第42至53頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之殺人、公共危險案件均與本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行之罪名、罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其對於本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行具有特別惡性，卷內亦無證據可認其有刑罰反應力薄弱之情，皆無加重其刑必要，爰均不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
六、被告就附表所示犯行，均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自白，即足當之（最高法院105年度台上字第2398號判決意旨參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。
(二)查被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審、本院準備程序及審理時均自白如附表編號1至4、7所示販賣第二級毒品犯行，業如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平，此為目前已統一之見解。準此，被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審、本院準備程序及審理時既均自白如附表編號5、6所示轉讓禁藥犯行，已如前述，自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
七、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。
(二)被告於警詢、偵查及原審雖曾供出其毒品來源（因尚在偵查中，此不予詳載該人之綽號及真實姓名），基隆第四分局員警並據此對該人實施通訊監察，且已於110年8月9日將該人所涉販賣第二級毒品罪嫌移送基隆地檢署偵辦，現仍由基隆地檢署偵辦中，尚未終結等情，有基隆第四分局110年6月8日基警四分偵字第1100407616號函、110年6月18日基警四分偵字第1100408026號函及檢附資料、110年8月9日基警四分偵字第1100409894號函及檢附資料、基隆地檢署110年6月10日基檢 貞敬 109偵5718字第1109011998號函、110年6月28日 基檢貞敬 109偵5718字第1109013017號函、本院110年8月31日公務電話查詢紀錄表等（見本院卷第77、85、137至151、
81、87、177頁，部分資料置於彌封袋內）存卷可考。然觀諸基隆地檢署110年8月9日基警四分偵字第1100409894號函及檢附資料（見本院卷第137至151頁），可知該人所涉犯罪嫌之犯罪時間為109年9月1日、13日，均已在被告所為本案犯行之後，顯與被告本案犯行之毒品來源無關。據上，堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自均不得依該條項規定減輕或免除其刑。
八、如附表編號1至4、7所示販賣第二級毒品犯行，均有刑法第59條規定適用；至如附表編號5、6所示轉讓禁藥犯行，則無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
(二)被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行固無視國家杜絕毒品危害之禁令，所為均應予非難，然考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為5次，對象為4人，其販賣行為之性質，應屬吸毒者友儕間為求互通有無之交易，且毒品數量不多，毒品價值為新臺幣（下同）300元至1,000元不等，獲利有限，與販毒集團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，縱經本院依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰就附表編號1至4、7部分，均依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，並均依法再遞減之。
(三)至附表編號5、6部分，於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，就此部分犯罪情狀並不存在特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，依上開說明，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)如附表編號1至4、7所示犯行之犯罪時間均在109年7月15日前，核被告此部分所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，業經本院論述如前，原審判決時修正後毒品危害防制條例第4條第2項等規定既已施行，原審就此未為新舊法比較，逕適用毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪論處，顯有違誤；(2)販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上具有營利意圖，而此販賣毒品之營利意圖除必須判決事實欄認定，並必須於理由欄加以說明，否則即難謂適法，原判決就被告販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，於理由欄漏未認定及說明，難認允當；(3)被告就如附表編號5、6所示犯行，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，業如前述，原審就此未及審酌適用，尚有未洽；(4)扣案行動電話1支，與被告所為本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行均無涉，原審誤認被告係持該支行動電話而為本案犯行並諭知沒收，亦有未洽（理由詳後述）。被告以其有供出上游，應予減刑，且稱如附表編號1至4、7所示販賣第二級毒品部分原審量刑過重云云為由提起上訴，雖無理由，然其就如附表編號5、6所示轉讓禁藥部分，以原審量刑過重，請求本院從輕量刑等語為由提起上訴，則為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑及定應執行刑
(一)量刑爰審酌被告正值青壯，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管毒品，亦屬藥事法所規範禁藥，且知悉販賣毒品行為乃我國法律嚴格禁止之行為，竟無視政府禁令，為本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，應予非難，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，考量被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命數量不多，價格非鉅，獲利程度不高，所轉讓禁藥甲基安非他命數量亦微，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、於本院自 陳國中 畢業之智識程度，目前從事水電工作，日薪2,200元，需扶養母親之生活狀況（見本院卷第110頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
(二)定應執行刑
1.按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。
2.經查：
(1)附表編號1至4、7部分（均屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪）被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間為109年3月至6月間，犯罪時間尚屬接近，行為態樣、動機均相同或相類，侵害法益類型相同，所販賣第二級毒品種類均為甲基安非他命，數量、金額非鉅，獲利有限，販賣次數雖為5次，但對象僅4人，堪認被告並非大量且長期販賣毒品之大毒梟，責任非難重複程度相對較高，是就被告本案販賣第二級毒品犯行為整體非難評價後，就本案各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性為適當裁量後，就附表編號1至4、7部分定被告應執行有期徒刑3年，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
(2)附表編號5、6部分（均屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪）被告所為此部分犯行之犯罪時間均為109年5月間，相距非遠，行為態樣、犯罪動機均相同或相類，侵害法益類型均為社會法益，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，是就此部分整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性為適當裁量後，定其應執行有期徒刑6月。
三、沒收
(一)供犯罪所用之物部分
1.按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，復為刑法第38條第2項、第4項所明定。
2.未扣案行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡使用，IM
EI：000000000000000），為供被告與如附表編號1至4、7所示之人聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之用，有前開通訊監察譯文附卷可查，為供被告犯如附表編號1至4、7所示販賣第二級毒品甲基安非他命之罪所用之物，雖該門號申登人並非被告本人（申登人為 江書音 ，見偵字第5718號卷第221頁），且依卷內證據亦無從認定該行動電話所有人為被告，審酌此行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定情形，是此行動電話連同門號0000000000號SIM卡1枚均仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.扣案物不予沒收之說明員警於如事實欄一所示時、地扣得華為廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1枚，有扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字第5718號卷第211至213、215頁）、扣案物照片（見偵字第5718號卷第201頁）及行動電話翻拍照片（見偵字第5718號卷第45至47頁）等在卷可按。前開扣押物品目錄表雖載稱該行動電話之IMEI分別為000000000000000、000000000000000（見偵字第5718號卷第215頁），然觀諸卷附扣案物照片（見偵字第5718號卷第201頁），可知該行動電話IMEI1、IMEI2應分別為000000000000000、000000000000000，此非通訊監察書所示被告當時所持用行動電話之IMEZ000000000000000。據此，自難認被告係持用扣案之華為廠牌行動電話為本案犯行，無證據證明與被告所犯如附表所示犯行有何關聯，亦非違禁物，自無從宣告沒收。至扣案門號0000000000號SIM卡1枚，被告固坦承為其所有，然依前開通訊監察譯文無從認定被告有使用該門號與如附表所示之人聯繫，無證據證明與被告所犯如附表所示犯行有何關聯，亦非違禁物，無從宣告沒收。
(二)犯罪所得
1.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
2.被告為如附表編號1至4、7所示販賣第二級毒品犯行，因而實際取得如附表編號1至4、7所示價金或利益（依序分別為1,000元、1,000元、1,000元、300元、500元，合計為3,800元），業據被告供陳在卷，雖未扣案，然此既為被告犯販賣第二級毒品罪實際所得財物，且無刑法第38條之2第2項規定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國110年10月6日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國110年10月12日附表編號時間地點對象販賣或轉讓經過罪名及宣告刑1民國109年3月21日20時30分許基隆巿暖○○區○○路許福吉住處附近許福吉由許福吉以門號0000000000號行動電話與楊家豪所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，談妥後於左列時、地，由楊家豪交付第二級毒品甲基安非他命（約0.3公克）1包予許福吉，並向許福吉收取價金新臺幣（下同）1,000元。楊家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。2109年3月22日12時許新北巿○○區○○○○楊家豪居處許福吉由許福吉以門號0000000000號行動電話與楊家豪所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，談妥後於左列時、地，由楊家豪交付第二級毒品甲基安非他命（約0.3公克）1包予許福吉，並向許福吉收取價金1,000元。楊家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。3109年4月26或27日18時 許同上 賴鈺程由賴鈺程以門號0000000000號行動電話與楊家豪所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，談妥後於左列時、地，由楊家豪交付第二級毒品甲基安非他命（約0.3公克）予賴鈺程，並向賴鈺程收取價金1,000元。楊家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。4109年5月18日5時56分許同上陳一郎由陳一郎以門號0000000000號行動電話與楊家豪所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，談妥後於左列時、地，由楊家豪提供6口第二級毒品甲基安非他命之份量予陳一郎施用，陳一郎則向楊家豪表示此可折抵楊家豪先前所積欠之300元，毋庸償還。楊家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。5109年5月18日22時33分許新北巿○○區○○○○楊家豪居處附近陳一郎由陳一郎以門號0000000000號行動電話撥打楊家豪所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地，由楊家豪無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包予陳一郎。楊家豪犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。6109年5月20日16時18分許新北巿○○區○○○○楊家豪居處賴鈺程由賴鈺程以門號0000000000號行動電話與楊家豪所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於左列時、地，由楊家豪無償轉讓禁藥甲基安非他命約3口之施用量予賴鈺程。楊家豪犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。7109年6月25日19時27分許同上賴旻寬由賴旻寬以門號0000000000號行動電話與楊家豪所持用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，談妥後於左列時、地，由楊家豪交付第二級毒品甲基安非他命1包（含袋約0.4公克）予賴旻寬，並向賴旻寬收取價金500元。楊家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。