裁判字號：臺灣基隆地方法院109年訴字第739號刑事判決
裁判日期：民國110年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第739號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告楊家豪選任辯護人辛佩羿律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5718號、第6577號、第6670號、第6671號、第6672號、第6673號、第6674號），本院判決如下：
主文楊家豪犯如附表編號1至編號7「罪名及應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表編號1至編號7「罪名及應處刑罰」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑叁年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、楊家豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且甲基安非他命屬於藥事法管制查禁之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話（序號000000000000000，插用0000000000門號）供聯絡，㈠於附表編號1、2、3、4、7所示時間、地點、價格，將第二級毒品甲基安非他命販賣予如附表1、2、3、4、7所示之人。㈡於附表編號5、6所示時間、地點，分別無償提供第二級毒品甲基安非他命予 賴鈺程 、 陳一郎 施用。
二、案經基隆巿警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人 許福吉 、賴鈺程、 賴旻寬 、陳一郎於警詢、偵訊之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。
二、非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告所使用之「0000000000」（序號000000000000000）、「0000000000」（序號000000000000000)行動電話門號之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，有本院核發之109年度聲監字第305號、109年度聲監續第1137號、第1433號、第1712號、1960號、第2160號、109年度聲監字第524號、109年度聲監續字第2159號、第2160號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告楊家豪坦認如附表編號1至編號7所示之販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品犯行，核與證人許福吉、賴鈺程、賴旻寬、陳一郎於警詢、偵訊之證述情節相符，且有行動電話通訊監察譯文附卷可憑。綜上，足認本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法販賣及轉讓。又按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
㈡是核被告如附表編號1、2、3、4、7所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號5、6所為，均係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣又公訴意旨認本案被告應依累犯規定加重一節，依臺灣高等
法院被告前案記錄表所載，被告曾因故意犯罪受有期徒刑執行完畢，惟查，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋，指稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則」、「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑」，同時宣告刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項等有關於裁判確定後發覺為累犯，應更定其刑之規定違憲，應自前開公布日起失效，茲查，被告前所涉犯者，為酒後駕車犯行，與本案犯罪性質有異，又本案並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，且綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最低法定本刑不可，本院復已將被告之犯罪前科與執行情形，列為量刑因素之一，準此，設若本案被告因符合累犯規定，而依上引刑法第47條規定加重其刑時，依上述解釋意旨，其罪刑反不相當，而屬過苛，故此無再論究被告是否於前案執行完畢後5年內故意再犯本罪，即其是否符合前述累犯規定之必要，亦無需在主文中贅列被告是否為累犯，併此敘明。
㈤刑之減輕：
⒈按「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，
減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告於偵查及審判中，就其附表編號1、2、3、4、7之販賣第二級毒品犯行自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⒉被告各次轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法與毒品危害防
制條例之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，應予敘明。
⒊至被告供承其毒品上游為綽號「狗嘴」之成年男子（真實姓
名詳卷），辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑一節，惟查，被告雖於109年10月6日警詢時自承其毒品均係向「狗嘴」購買等語，然經本院電詢基隆巿警察局第四分局承辦人員之結果，回覆以：尚在查辦中等情。是被告供承之毒品上游既尚未查獲，難認得依上開規定減刑，惟衡以被告販賣第二級毒品以牟利供他人施用，其行為固值非難，然審酌其販賣第二級毒品5次，對象共僅有4人，販賣數量尚微，獲利所得不高，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播，牟取暴利者，其危害性顯屬有別，又主動供承毒品上游資料供警查辦，是就被告犯罪情節之主客觀而言，其惡性尚非重大，倘仍遽科處各該罪法定本刑之最低刑度，其猶嫌過重，情輕法重，足以引起一般同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條規定，就其所為販賣第二級毒品犯行均減輕其刑，並再遞減之。
㈥爰審酌被告為本件販賣、轉讓毒品犯行，戕害自己及他人身
心健康，危害社會善良風俗及安寧秩序，兼衡其各次販賣、轉讓毒品之數量非大，犯罪所得非鉅、犯後態度及其犯罪手段、目的、素行等一切情狀，分別量處如附表編號1至編號7所示之刑，暨定其應執行刑如主文所示。
㈦沒收：
⒈扣案之行動電話1支（序號000000000000000），係被告販賣
或轉讓毒品聯絡所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉被告如附表編號1、2、3、4、7所示各次販賣毒品所得，均未
據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國110年1月11日
刑事第五庭審判長法官吳佳齡
法官陳怡安法官鄭虹真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月11日
書記官周育義附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表編號時間地點對象所犯行為罪名及應處刑罰1109年3月21日20時30分許基隆巿暖暖區源遠路許福吉住處附近許福吉以新臺幣（下同）1000元販賣甲基安非他命約0.3公克楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2109年3月22日12時許新北巿瑞芳區建基新邨楊家豪居處許福吉以1000元販賣甲基安非他命約0.3公克楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3109年4月26或27日18時許同上賴鈺程以1000元販賣甲基安非他命約0.3公克楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4109年5月18日5時56分許同上陳一郎以300元抵約施用6口甲基安非他命之份量楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5109年5月18日22時33分許新北巿瑞芳區建基新邨楊家豪居處附近陳一郎轉讓甲基安非他命1小包楊家豪犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收。6109年5月20日16時18分許新北巿瑞芳區建基新邨楊家豪居處賴鈺程轉讓甲基安非他命約3口之施用量楊家豪犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收。7109年6月25日19時27分許同上賴旻寬以500元販賣甲基安非他命含袋約0.4公克楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。