裁判字號：臺灣臺南地方法院89年簡上字第250號民事判決
裁判日期：民國90年05月03日
裁判案由：拆屋交地
臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度簡上字二五○號
上訴人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丁○○
丙○○右二人訴訟代理人 劉德福 律師右當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十九日臺灣臺南地方法院新市簡易庭八十九年度新簡字第三四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除宣示判決筆錄理由要領第一項所記載相同者予以引用外，補充陳述如后：
（一）上訴人與被上訴人丙○○之父 陳水仇 ，當初建屋之時乃以所有人之意思占有使用系爭土地，其後上訴人因繼承及分割取得處分權之磚造平房占有系爭土地之位置及面積，雖不一定符合民法第七百七十二條準用第七百六十九條、第七百七十條，依時效取得地上權的要件「以設定地上權之意思」占有使用系爭土地，惟土地及土地上之建築物，同屬於一人所有，而因分割繼承、變價拍賣，導致土地及建物為不同一人所有，面臨被請求拆屋還地，有違民法盡量維持物之經濟之效用的原則，因此在法律無規定此種情形有無地上權時效取得的情形下，比附援引，類推適用民法第八百七十六條法定地上權之規定，視為已有地上權之設定，上訴人非無權占有該系爭土地。
（二）另外依據民法新增的條文，民法第四百二十五條之一的規定，土地及其土地上之房屋同屬於一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內有租賃關係，在此事件中亦應認為上訴人與被上訴人間適用民法第四百二十五條之一的規定，推定在房屋得使用期限內有租賃關係，由此亦可證明上訴人非無權占有該系爭土地。
（三）權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條定有明文。查被上訴人如取回座落於台南縣永康市○○段一０八九之二六地號系爭四平方公尺土地，需拆除上訴人所有的房屋，勢將危及整棟房屋基礎結構之安全，且因四週圍之土地，同地段一０八九之五０地號為上訴人所有，同地段一０八九之六地號亦為上訴人所有，同地段一０八九之五地號為永康市公所所有地，被上訴人取回該土地難供建築或作其他使用，故被上訴人之請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形，最高法院著有八十六年度台上一八四０號判例可資參照。
（四）綜合右列理由知上訴人是有權占有該系爭土地，被上訴人的請求拆屋還地顯係權利濫用的情形，請求廢棄原判決，並將被上訴人之訴駁回。
三、證據：除引用原審立證方法外，提出土地登記簿謄本五件、地籍圖謄本二件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除宣示判決筆錄理由要領第一項所記載相同者予以引用外，補充陳述如下：
（一）依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例取得法定地上權者，以土地及房屋同屬一人為限。依卷附大灣段一０八九之三、一０八九之二六號土地登記簿謄本所載，系爭一０八九之二六地號土地自被上訴人丁○○於三十六年四月十六日總登記時起即係共有人之一，上訴人主張其房屋係其父陳水仇於六十六年所建，因土地及房屋非同屬一人，換言之，陳水仇既非房屋共有人，自屬無從成立法定地上權。
（二）又民法新增第四百二十五條之一，自八十九年五月五日施行，依民法債編施行法第一條規定修正不溯及既往，而被上訴人因拍賣取得系爭土地所有權之日期在八十九年四月十七日，亦無適用上開新規定之餘地，矧土地及房屋又非同屬一人所有，其理由見第一段所載，茲不贅述，亦無從適用新法規定。
（三）本件系爭房屋與鈞院八十六年度訴字第一八二三號事件民事判決主文第三項所載房屋相連，該部分業經確定拆除，現以鈞院八十八年度執字第一八四八號事件繫屬中，該部分既未經民事法院認定有權利濫用之情形，本件自亦無適用最高法院八十六年度台上字第一八四０號判決之餘地。
（四）本件系爭土地於三十六年四月十六日總登記時之前共有人丁○○未曾同意陳水仇建築系爭房屋，又非其親子、夫妻，為顧及其應有部分，不能視為就共有人一人所發生之事由得成立法定地上權。
三、證據：引用原審立證方法。
四、本院依職權調閱八十六年度訴字第一八二三號分割共有物案卷、八十八年度執字第一八四九號分割共有物強制執行案卷。
理由
一、本件被上訴人起訴主張坐落台南縣永康市○○段一０八九之二六地號、地目水、面積四平方公尺（以下簡稱系爭土地）原為兩造所共有，應有部分被上訴人丁○○為二分之一，被上訴人丙○○為四分之一、上訴人乙○○為四分之一。嗣被上訴人訴請分割共有物，經本院八十六年度訴字第一八二三號分割共有物事件，判決系爭土地應予變賣，按被上訴人丁○○二分之一、被上訴人丙○○四分之一、上訴人四分之一之比例分配價金確定在案。嗣經被上訴人聲請八十八年度執字第一八四八號分割共有物強制執行，系爭土地由被上訴人拍賣取得，應有部分被上訴人丁○○為三分之二、丙○○為三分之一。又被上訴人丙○○與上訴人乙○○之父陳水仇曾於系爭土地及同段一０八九之二九、一０八九之三等地號土地上興建未保存登記磚造平房（現已無門牌，六十九年時曾編為永康鄉南灣村一鄰二號）。該屋建成後即贈與被上訴人丙○○、上訴人兄弟居住，雖共用一門牌及祭祀祖先之公廳，惟所住之部分均有獨立之出入門戶，並各自繳納房屋稅，所取得者為各使用部分之事實上處分權。嗣陳水仇死亡，上開磚造房屋由兩造繼承取得所有權。八十一年間被上訴人丙○○、上訴人兄弟二人分割上開房屋，被上訴人丙○○已將其所分得平房部分拆除，另行興建樓房，現存如附圖所示斜線部分占有系爭土地全部面積四平方公尺、同段一０八九之二九地號土地面積五平方公尺及一０八九之六地號土地等部分之磚造房屋分歸上訴人取得。查上訴人所取得之磚造平房占有系爭土地全部，其占有並無正當權源，為此依物上請求權請求上訴人將系爭土地上之建物拆除並將土地返還被上訴人。
二、上訴人則以系爭土地上未保存登記建物為父親陳水仇於六十六年間所建，迄今已二十餘年，自已時效取得地上權；又系爭土地及土地上之建築物，原同屬於一人所有，而因分割繼承、變價拍賣，導致土地及建物為不同一人所有，應類推適用民法第八百七十六條法定地上權之規定，視為已有地上權之設定，上訴人非無權占有該系爭土地。另外依據民法第四百二十五條之一的規定，土地及其土地上之房屋同屬於一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，本件應推定在房屋得使用期限內有租賃關係，又被上訴人如取回系爭四平方公尺土地，需拆除上訴人所有的房屋，勢將危及整棟房屋基礎結構之安全，且因四週圍之土地，同地段一０八九之五０、一０八九之六地號土地亦為上訴人所有，同地段一０八九之五地號為永康市公所所有地，被上訴人取回該土地難供建築或作其他使用，故被上訴人之請求，顯以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭大灣段一０八九之二六地號土地，原為兩造所共有，應有部分被上訴人丁○○為二分之一，被上訴人丙○○為四分之一、上訴人乙○○為四分之一。嗣被上訴人訴請分割共有物，經本院八十六年度訴字第一八二三號分割共有物事件，判決系爭土地應予變賣，按被上訴人丁○○二分之一、被上訴人丙○○四分之一、上訴人四分之一之比例分配價金確定在案。嗣經被上訴人聲請八十八年度執字第一八四八號分割共有物強制執行，系爭土地由被上訴人拍賣取得，應有部分被上訴人丁○○為三分之二、丙○○為三分之一。又被上訴人丙○○與上訴人乙○○之先父陳水仇曾於系爭土地及同段一０八九之二九、一０八九之三、一０八九之六等地號土地上興建未保存登記磚造平房（現已無門牌，六十九年時曾編為永康鄉南灣村一鄰二號）。該屋建成後即贈與被上訴人丙○○、上訴人兄弟居住，雖共用一門牌及祭祀祖先之公廳，惟所住之部分均有獨立之出入門戶，並各自繳納房屋稅，所取得者為各使用部分之事實上處分權。嗣後陳水仇死亡，上開未保存登記房屋由被上訴人丙○○與上訴人繼承取得所有權，八十一年間被上訴人丙○○、上訴人兄弟二人分割上開房屋，被上訴人丙○○已將其所分得平房部分拆除，另行興建樓房，現存如附圖所示斜線部分占有系爭土地全部面積四平方公尺、同段一０八九之二九地號土地面積五平方公尺及一０八九之六地號土地等部分之磚造房屋，則分歸上訴人取得，因之，上訴人所取得之磚造平房占有系爭土地全部之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、本院八十六年度訴字第一八二三號分割共有物民事判決為證，並經本院調閱八十八年度執字第一八四九號分割共有物強制執行案卷核閱無誤；而上訴人所取得磚造平房占有系爭土地之位置及其面積，業經本院八十六年度訴字第一八二三號分割共有物事件中經法院勘驗現場，並囑託台南縣永康地政事務所派員勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附於上開案卷可考（即如附圖所示），並經本院調閱八十六年度訴字第一八二三號分割共有物案卷核對無訛，自堪信被上訴人主張上開部分事實為真正。
四、上訴人雖以前揭情詞置辯，惟按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告（上訴人）對原告（被上訴人）就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告（被上訴人）於被告（上訴人）無權占有之事實，無舉證責任。被告（上訴人）應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告（被上訴人）之請求為有理由（參照最高法院六十九年度台上字第八五一號判決）。查上訴人既對系爭土地現為被上訴人所共有之事實，不爭執，辯稱伊就系爭土地已時效取得地上權、有法定地上權、有租賃權云云，按諸前開說明，自應由上訴人就有上開占有之正當權源之事實，善盡舉證責任。經查：
（一）因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充。最高法院六十九年度第五次、八十年度第二次民事庭會議決議可資參照。準此，占有他人土地，主張因時效而取得地上權登記請求權者，除非業經占有人向地政機關請求申請登記為地上權人，並經登記機關受理在案，否則受訴法院無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件審查，占有人如未依法申請登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。查，系爭土地上未保存登記之磚造房屋，上訴人已因繼承及分割而取得所有權，此為兩造所不爭。又上訴人在兩造間本院八十六年度訴字第一八二三號分割共有物訴訟判決確定前，為系爭土地之共有人之一，則其使用系爭土地應係以所有之意思占有，非以取得地上權之意思占有甚明，且上訴人未舉證證明已具備時效取得地上權之要件，亦未向地政機關請求申請登記為地上權人，並經登記機關受理在案，則依前開說明，上訴人仍不得據以對抗被上訴人而認其並非無權占有。上訴人辯稱伊已時效取得地上權，並非無權占有云云，即無可取。
（二）次按，最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例固謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。然此判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地而言。查系爭未保存登記磚造平房係六十六年間上訴人與被上訴人丙○○之父陳水仇所建，該屋建成後即贈與被上訴人丙○○、上訴人兄弟居住，即陳水仇將該違章建築之事實上處分權讓與被上訴人丙○○、上訴人兄弟二人。嗣後陳水仇死亡，上開未保存登記房屋由被上訴人丙○○與上訴人繼承取得所有權，八十一年間被上訴人丙○○、上訴人兄弟二人分割上開房屋，現存如附圖所示斜線部分占有系爭土地全部面積四平方公尺、同段一０八九之二九地號土地面積五平方公尺及一０八九之六地號土地等部分之磚造房屋，則分歸上訴人取得。再依被上訴人於原審及本院八十六年度訴字第一八二三號分割共有物事件中所提出之系爭土地及同段一０八九之二九、一一０八九之三、一０八九之六等地號土地之登記簿謄本所載，六十六年間上開房屋興建時，系爭土地、同段一０八九之三地號土地係兩造所共有，同段一０八九之二九、一０八九之六地號土地則為被上訴人丙○○與上訴人所共有，有土地登記簿謄本可稽。因之上開系爭土地上房屋與其所坐落之基地並非同屬於一人，而係分屬不同之人所有（就系爭土地而言，房屋所有權人為上訴人、土地所有權人則為兩造），自無上開判例之適用，上訴人引用上開判例意旨謂伊就系爭土地已有地上權之設定云云，亦無可採。
（三）又按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。八十九年五月五日施行之民法債編第四百二十五條之一固定有明文。惟依民法債編施行法第一條規定：民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。查，依前所述，就系爭土地而言，房屋所有權人為上訴人、土地所有權人則為兩造，因之系爭土地上房屋與其所坐落之基地並非同屬於一人，而係分屬不同之人所有，自無上開民法修正規定之適用，況系爭土地係於八十九年四月十七日由被上訴人二人以拍賣為原因辦理所有權移轉登記而取得所有權（即被上訴人為土地之讓與人），其時上開民法第四百二十五條之一規定尚未施行，自無適用之餘地。上訴人援引修正之民法第四百二十五條之一規定，主張伊就系爭土地有租賃關係云云，應無可採。
五、末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。所謂權利之行使不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利專以損害他人為目的之情形而言。
若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，而該他人對之又或有容忍或作為之義務時，即不得謂有本條之適用，自不在限制行使之列（參照最高法院四十三年度台上字第八七九號判決、八十六年度台上字第一八０七號判決）。查上訴人所有房屋占有系爭土地全部，面積為四平方公尺，其占有面積非小，且致被上訴人全部無法使用系爭土地，又系爭土地上房屋僅為磚造平房，予以拆除難認必會危及整體結構安全，且此亦屬拆除房屋之技術問題，且系爭土地上房屋為磚造平房，建築迄今已二十餘年，如將占有系爭土地部分予以拆除，亦難認對國家社會造成重大損害。因之，被上訴人行使所有物返還請求權，請求上訴人拆屋還地，並非以損害上訴人權利為主要目的，揆諸前開說明，自無禁止權利濫用原則之適用，上訴人辯稱被上訴人提起本件請求屬權利濫用云云，即不足採。
六、上訴人既無法證明有何占有系爭土地之正當權源，從而，被上訴人依物上請求權之法律關係請求上訴人將系爭土地上如附圖紅色斜線部分之建物拆除，並交還土地予被上訴人，洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人應拆屋還地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月三日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法官周素秋~B法官蘇清水~B法官鄭彩鳳右正本證明與原本無異不得上訴。
中華民國九十年五月三日~B法院書記官陳靜娟