裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第1108號刑事判決
裁判日期：民國90年05月04日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第一一О八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李潮雄右上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一○○一號，中華民國八十六年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一三四九八號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回原審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣叁拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」原版光碟貳片（含套匣）、「Windows95英文版」原版光碟壹片（含套匣）、附加有仿冒之「MICROSOFT」商標圖樣之授權書貳拾陸張、標帖及底片壹仟壹佰陸拾頁、仿冒之光碟伍萬捌仟叁佰片，均沒收。
事實
一、甲○○係位於臺北縣永和市○○路○○○巷○○○號中帝科技有限公司（下簡稱：中帝公司）之負責人，中帝公司所營事業包含買賣、拷貝電腦磁片等項。甲○○明知電腦軟體「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」內含之「Excel」、「Word」、「Powerpoint」電腦軟體，及「Windows95英文版」電腦軟體，均屬美商微軟公司（MicrosoftCorporation）享有電腦程式著作權之著作，並明知「MICROSOFT」商標圖樣、MicrosoftOfficeCompatibleAndDesign之「」商標圖樣及「」飛行視窗商標圖樣，均業經美商微軟公司向我國經濟部中央標準局申請註冊，取得指定使用於光碟商品之商標，現仍於專用期間內（其各商標註冊指定之商品類別、專用期間，詳如附表所示），未經美商微軟公司之授權及同意，不得擅自重複製作（即重製）上開著作及使用上揭商標；且因美商微軟公司之附有上開商標圖樣之電腦軟體產品，在國際及國內市場均註冊、行銷多年，且持續於國內外知名電腦雜誌刊登廣告宣傳，甚且國內外各類電腦產品銷售皆多以與微軟公司產品相容為促銷方式，而顯具有相當之聲譽，為業者及一般消費者所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，甲○○對於此事實，亦有所認識，竟於民國（下同）八十四年七月間，在中帝公司所在地，受英國人ArthurLee（中文姓名： 李志國 ）之委託，明知其等並未獲得美商微軟公司之授權，竟基於意圖銷售而擅自重製他人著作之共同常業犯意之聯絡、及違反商標法之共同概括犯意之聯絡，意圖欺騙他人，共謀由ArthurLee提供內含有「Excel」、「Word」、「Powerpoint」電腦軟體之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」原版光碟，由甲○○在臺灣仿冒重製內含「Ecxel」、「Word」、「Powerpoint」電腦軟體之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」光碟，再交付予ArthurLee在英國銷售；嗣於八十五年二月間，ArthurLee復提供「Windows95英文版」原版光碟一片，委託甲○○重製後交付予ArthurLee在英國銷售。甲○○乃藉由其係中帝公司負責人之身份，利用執行中帝公司業務之機會，以中帝公司之名義，自八十四年八月起，迄八十五年七月九日止，先後多次將ArthurLee所交付之原版光碟，再交付予未予查明而不知情之錸德科技股份有限公司（下簡稱：錸德公司），委託錸德公司先後重製仿冒之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」光碟共計二萬八千三百片、仿冒之「Windows95英文版」光碟共計五萬三千片（均含套匣）。其中仿冒之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」光碟片（含套匣）之同一商品，其上使用相同於註冊「MICROSOFT」商標圖樣、「」商標圖樣、「」飛行視窗商標圖樣之仿冒商標；仿冒之「Windows95英文版」光碟片（含套匣）之同一商品，其上使用相同於註冊商標圖樣「MICROSOFT」商標圖樣、「」飛行視窗商標圖樣之仿冒商標，而為相同之使用，致與微軟公司製造或授權製造銷售之同一商品互相混淆，足以使人誤會其等所仿冒之光碟屬美商微軟公司製造或授權製造之真品。惟因製造過程之錯誤，錸德公司實際交付甲○○仿冒之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」光碟二萬八千三百片、仿冒之「Windows95英文版」光碟三萬片；該等仿冒取得之五萬八千三百片光碟片皆經由ArthurLee指定之與甲○○、ArthurLee有共同犯意聯絡之另一名劉姓不詳全名之成年男子攜至英國、或由甲○○自己攜帶至英國，交付予ArthurLee，供其在英國銷售。ArthurLee給付予甲○○之報酬原定為每片新臺幣（下同）五十元、嗣改為每片四十元，甲○○前後共計獲得二百餘萬以上之報酬，並資為營生。其間，為便於ArthurLee銷售仿冒光碟，甲○○復委託不知情位於臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○○弄○○號之鑫樹印刷公司，印刷附加仿冒之「MICROSOFT」商標圖樣之授權書（CertificateOfAuthenticity)；並委託不知情位於大陸之深圳中電投資發展公司，印刷附加仿冒之「MICROSOFT」商標圖樣之標帖。惟因印刷品質均無法與真品之授權書、標籤相比，而未隨同上開光碟片交付予ArthurLee。嗣於八十五年七月十一日十三時三十分許，經法務部調查局臺北縣調查站人員持檢察官簽發之搜索票至前開中帝公司查獲，並經警當場扣得屬共犯ArthurLee所有供仿冒上揭電腦軟體光碟用之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」原版光碟二片（含套匣）、「Windows95英文版」原版光碟一片（含套匣），甲○○委託鑫樹印刷公司及中電投資發展公司印刷、附加有仿冒之「MICROSOFT」商標圖樣之授權書二十六張標帖及底片一千一百六十頁。
二、案經被害人美商微軟公司訴由法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對右揭與英國人ArthurLee共同仿冒美商微軟公司之內含「Excel」、「Word」、「Powerpoint」電腦軟體之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」電腦軟體及「Windows95英文版」電腦軟體之光碟，並仿冒「MICROSOFT」商標圖樣、MicrosoftOfficeCompatibleAndDesign之「」商標圖樣及「」飛行視窗商標圖樣等事實，均坦承不諱。惟辯稱：我欠Arthur
Lee人情，他在我最困難時，幫助過我，他要求我幫忙，我不能拒絕，我並非以仿冒為常業云云。經查：
㈠、被告係中帝公司負責人，與ArthurLee共謀意圖銷售而重製上開電腦軟體光碟及仿冒上揭商標之事實，除被告於偵審中之自白外，並經告訴人之代理人陳瓊英律師、 陳麗雯 律師於原審偵審中指訴綦詳，且經證人即錸德公司人員 羅宜富 於偵查中證述被告如何以中帝公司名義委託錸德公司製造上揭電腦軟體光碟之過程明確，且有扣案之屬共犯ArthurLee所有供仿冒上揭光碟用之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」原版光碟二片（含套匣）、「Windows95英文版」原版光碟一片（含套匣），甲○○委託鑫樹印刷公司及中電投資發展公司印刷、附加有仿冒之「MICROSOFT」商標圖樣之授權書二十六張標帖及底片一千一百六十頁，中帝公司出具予錸德公司之訂貨單影本多紙在卷可資佐證。又上述仿冒之光碟表面上之印刷面出廠即套印有前述著名廠商之商標圖樣等情，並據被告於本院審理時 陳明 在卷，事證明確，被告有前揭意圖銷售而重製上揭電腦軟體光碟及仿冒上揭商標之事實，堪以認定。
㈡、「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」電腦軟體內含之「Excel」、「Word」、「Powerpoint」電腦軟體及「Windows95英文版」電腦軟體之著作權，皆屬告訴人美商微軟公司享有，有美國著作權委員會（CopyrightOfffice）註冊文件影本附卷可稽。依民國三十五年簽訂、000年生效之中華民國與美利堅合眾國間友好通商航海條約第九條規定、八十二年簽訂之北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定之規定、及著作權法第四條之規定，告訴人之各該著作物之著作權，受我國著作權法之保護。而「MICROSOFT」商標圖樣、MicrosoftOfficeCompatibleAndDesign之「」商標圖樣及「」飛行視窗商標圖樣，均業經告訴人向我國經濟部中央標準局申請註冊，取得指定使用電腦及電腦程式有關產品之商標，現仍於專用期間內之事實，亦有經濟部中央標準局核發之商標註冊證影本在卷可憑（其各商標註冊指定之商品類別、專用期間，詳如附表所示）。
㈢、告訴人享有商標專用權之「MICROSOFT」商標圖樣、「」商標圖樣及「」飛行視窗商標圖樣，皆見用於告訴人製作之各類電腦軟體上，在國際及國內市場均已註冊、行銷多年，且持續於國內外知名電腦雜誌刊登廣告宣傳，告訴人所製作之「MS－DOS」、「MS-WINDOWS」、「MS-OFFICE」電腦產品，目前皆已成為世界個人電腦作業系統之主流產品之一，以致國內外各類電腦產品銷售皆以與告訴人產品相容為促銷方式，甚且個人電腦之微處理器製造商亦有之，此僅需至國內各大電腦賣場一覽，即可明瞭，亦為眾所周知之事實，告訴人之上開商標圖樣及其商品顯具有相當之聲譽，為業者及一般消費者所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，至為灼然。
㈣、按刑事法上所謂常業犯，係指反覆以同類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪（最高法院八十二年度台上字第二０七一號判決意旨參照）。查被告所經營之中帝公司雖從事合法軟體之製作及銷售，惟此係公司合法營業項目內之行為，被告之是否係以上揭犯行為常業，應以其個人之情況而定，而非以與其人格各別之中帝公司之營業額為斷。又被告與ArthurLee共謀之仿冒行為，雖是以中帝公司名義委託錸德公司製造仿冒光碟，惟被告個人另向ArthurLee取得之現金，因無合法之憑證，是否會納入中帝公司營業所得中，亦殊值懷疑，辯護人以中帝公司全年度之營業額達數千萬元，每年加工生產碟片五百萬片以上，本案僅重製五萬餘片，佔其產量極小部分為由，辯稱認被告非以上揭犯罪為常業云云，尚不足採。而被告係藉由中帝公司之名義，委託錸德公司仿製上揭電腦軟體之光碟，反覆持續之時間長達近一年，縱扣除仿冒失敗之數量，其所仿冒之光碟片亦高達五萬八千三百片，數量龐大，且獲利達二百萬元之鉅，已超過一般人之年收入以上甚多，足以養活一家數口，則其仿冒行為甚具規模，被告顯係以本案之仿冒犯行所得之金額為主要營生之一甚明，此並不因其個人尚有其他收入，而有所差異。是被告顯有恃本案犯行為主要營生之意思，進而遂行犯行；其所辯無常業之犯意，亦不足取。
㈤、綜上論述，本件事證明確，被告違反著作權法、商標法犯行，洵堪認定。其於本院審理時又翻異而為否認犯罪之詞，要屬畏罪圖卸，並無可採，附為說明。
二、核被告本於供共犯ArthurLee銷售之意圖，意圖欺騙他人，基於常業之犯意，明知其等未經告訴人之授權，仍以中帝公司名義委託不知情之錸德公司，擅自重製內有上揭電腦軟體之光碟，並仿冒告訴人取得商標專用權之上揭屬相關業者及一般消費大眾所共知之商標圖樣，用於相同之商品，在商品之使用上致與告訴人之同一商品混淆，足以使人誤會其等所仿冒之光碟屬告訴人製造或授權製造之真品，藉此犯行為主要營生等行為，所為係犯著作權法第九十四條、第九十一條第二項之以犯意圖銷售而擅自重製他人著作罪為常業罪，及商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪。被告行為後，著作權法業於八十七年一月二十一日修正公布，並於同年月二十三日施行，修正後之著作權法第九十一條第二項除法條文字與舊法不同外，處罰規定相同，而第九十四條之處罰規定亦相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時法律（即修正後著作權法）。被告就上開違反著作權法、商標法犯行，與ArthurLee及不詳全名之劉姓成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告係利用不知情之錸德公司為上開犯行，係屬間接正犯。其先後多次違反商標法犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。被告一持續常業重製上揭光碟之行為犯上開二罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業罪處斷。公訴人起訴事實雖未提及被告仿冒之商標尚有MicrosoftOfficeCompatibleAndDesign之「」商標圖樣，惟被告此部分犯行，與原起訴之其他另二商標圖樣之仿冒行為，既有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查被告犯罪後，著作權法業經修正公布施行，有如前述，原判決未及適用新法，自有未洽；又被告所為尚不構成公平交易法之罪（詳後述），原判決併以公平交易法論罪，亦有可議。被告上訴意旨，否認其有常業犯之意思，及檢察官上訴認被告另有偽造文書之罪嫌（香港微軟公司授權部分），及變造文書罪嫌（變造ＩＢＭ公司訂單部分）（該二部分尚不能證明犯罪，詳後述），經核雖均無可取，惟原判決既有可議，已無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告本件犯罪所仿冒光碟之數量鉅大，且運至國外供他人銷售，對國家之聲譽影響頗深，犯罪所生之危害重大，本應從檢察官具體求刑之有期徒刑三年六月之刑度量刑，惟念被告犯後坦承大部分犯行，且對於共犯Arthur
Lee之犯罪事實，供述甚詳，協助英國司法機關偵辦目前在英國就審之ArthurLee，有卷內資料在卷可查，犯後態度尚稱良好，及其前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可考等一切情狀，量處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣叁拾伍萬元，罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之「MicrosoftOfficeVer.4.3英文版」原版光碟二片（含套匣）、「Windows
95英文版」原版光碟一片（含套匣），係屬共犯之ArthurLee所有，且供仿冒上揭電腦軟體光碟用，扣案之附加有仿冒之「MICROSOFT」商標圖樣之授權書二十六張標帖及底片一千一百六十頁，係被告委託他人印刷本預備供其本件常業犯罪之用等事實，為被告自承在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。被告仿冒販賣之光碟伍萬捌仟叁佰片，不問屬於犯人與否，應依商標法第六十四條規定沒收之。
四、公訴意旨另略以：被告曾冒用「DavidYung」名義填製訂貨單，提出於不知情之錸德公司，因認被告亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：原向錸德公司委製仿冒光碟，並不需提出任何文件，後來因錸德公司要求，被告係依ArthurLee指示，將中帝公司之訂單傳送至香港，由DavidYung認證該訂單，並非被告偽造該DavidYung之署押，「DavidYung」現在大陸住院，中文姓名為 楊力 ，我未假冒他人名義簽授權書等語。經查遍查偵查卷，被告始終辯稱：確有「DavidYung」其人，係請「DavidYung」簽具偵查卷第十七頁所附之訂貨單等語。公訴人認被告曾坦承此部分偽造私文書犯行，顯有誤會。雖被告未能提供資料供法院傳訊「DavidYung」到庭作證；惟比較被告於偵查中所為之「David」簽名，與上開訂貨單上「DavidYung」之署押，兩者之筆順、運筆方式等筆跡慣性顯有不同（見偵查卷第三四五頁），應非出自同一人之手。再參以被告所稱之arthurLee亦經英國司法機關證實確有其人，有內政部警政署刑事警察局八十六年八月七日刑際字第五０七八一號函附卷足稽，則足認被告此部分辯解，尚堪採信；第查，該「DavidYung」其於簽名時並不曾表明伊受雇於香港微軟公司，殊不生無權製作之問題，僅為內容虛妄而已；又該DavidYung係以證明人名義表明：「我們係經香港微軟公司授權出此訂單」（WEAREAUTHORIZEDBYMICROSOFT（HK）LTD.TOREPLACETHISORDER），並未指明伊代表香港微軟公司為署押，且上開文字中之「我們」依其文義係指「中帝公司」，並非香港微軟公司，則該部份文書內容容有不實，僅為一虛妄文書，因不生無權製作之問題，並不合致刑法第二百十條規定偽造文書罪之構成要件；至告訴代理人指稱該訂貨單載明：「我們係經香港微軟公司授權出此訂單」，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。惟綜觀該語，顯係指訂貨單內容之事項係經香港微軟公司授權，而非謂該訂貨單係香港微軟公司所製作，應屬內容不實，亦與偽造文書之罪構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何偽造文書之犯行，被告此部分不能證明犯罪。惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、公訴意旨另以，被告所仿冒之上揭光碟，其內容有告訴人享有著作權之「MS-DOS」電腦軟體，其外表復有冒用告訴人享有商標專用權之「MS」商標圖樣，因認被告此部行為亦涉犯前揭著作權法、商標法及公平交易法等罪嫌。惟查被告本案委託錸德公司製作之光碟所內含之仿冒電腦軟體，即如扣案之上開原版光碟內容－內含「Excel」、「Word」、「Powerpoint」電腦軟體之「MicrosoftOffice
Ver.4.3英文版」電腦軟體，及「Windows95英文版」電腦軟體之事實，為被告供述在卷，核與證人羅宜富證述之情節相符，並有扣案之上開原版光碟足證。遍查全卷，並未見有何人曾指稱被告有擅自重製「MS-DOS」電腦軟體之行為，公訴人認本案尚有擅自重製侵害告訴人之「MS-DOS」電腦軟體著作權之情事，尚屬無據。又扣案之上開原版光碟之表面（含套匣）除有上述之「MICROSOFT」商標圖樣、「」商標圖樣及「」飛行視窗商標圖樣外，並無「MS」商標圖樣之情，亦經原審調取該等原版光碟（含套匣）核對無誤。公訴人認被告本案另有仿冒「MS」商標圖樣，亦屬誤會。被告此部分犯罪亦屬不能證明。惟因公訴意旨認被告此部分犯嫌，與前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰亦不另為無罪判決之諭知。另告訴人代理人又指訴被告於八十五年四月間，變造ＩＢＭ訂單部分，因原公訴事實並未提及，且與本案無連續犯、想像競合犯或牽連犯之裁判上一罪關係，亦無從併予審究，附此敘明。
六、公訴意旨另略以，被告前開所為又違反事業就其營業所提供之商品不得以相關大眾所共知之他人商標為相同使用致與他人商品混淆，另涉有公平交易法第二十條第一項、第三十五條之罪嫌云云。惟查：公平交易法業於八十八年二月三日修正公布，並已生效，修正後之罰則係規定違反公平交易法第二十條第一項之規定者，依同法第三十五條之規定，尚須「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。上開刑罰之前提要件，乃修正前之原法條內容所未具，修正後既已規定有上開「先行政後司法」之原則，且此一原則要素之規定已經結合成為犯罪構成要件之一部分。故在本案行為之時，中央主管機關既尚無從依修正後之法律規定先命其停止、改正其行為或採取必要措施，則此項法律內容修正之反射效果係有利於行為人即本件被告，依刑法第二條第一項之從新從輕原則之規定，即應適用公平交易法修正後之規定，故此部分之行為，犯罪構成要件核不該當，自不能對被告論以公平交易法第二十條第一項、第三十五條之罪，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，亦有裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第九十一條第二項，商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國九十年五月四日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧倪淑貞中華民國九十年五月四日附錄：本判決論罪科刑法條全文著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
著作權法第九十一條第二項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬────┬─────────┬─────┬──────┐│編│商標圖樣│商標專用│專用類別│專用期間│商標註冊號││號││權人│(依當時施行之商標│││││││法施行細則分類）│││├─┼─────┼────┼─────────┼─────┼──────┤│一││美商微軟│(舊)商標法施行細│八十四年二│第二七四０三││││公司│則第二十七條第八十│月十六日延│０號│││││類：含光碟商品│展至九十四│││││││年二月十五│││││││日止││├─┼─────┼────┼─────────┼─────┼──────┤│二││同右│（舊）商標法施行細│八十四年七│第六八二七一│││││則第四十九條第九類│月一日起至│六號│││││：含光碟商品│至九十四年│││││││六月三十日│││││││止││├─┼─────┼────┼─────────┼─────┼──────┤│三││同右│（舊）商標法施行細│八十二年九│第六一０九０│││││則第二十四條第七十│月一日起至│九號│││││二類：含光碟商品│九十二年八│││││││月三十一日│││││││止││└─┴─────┴────┴─────────┴─────┴──────┘