裁判字號：最高法院90年台上字第803號民事判決
裁判日期：民國90年05月04日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十年度台上字第八○三號
上訴人甲○○被上訴人新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司法定代理人 蔡華豐 訴訟代理人 秦玉坤 律師被上訴人台北市政府捷運工程局法定代理人 林陵三 被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年二月十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十二年十二月一日向被上訴人乙○○承租坐落台北市○○○路○段○○○號地下一樓房屋（下稱系爭房屋）經營欣欣冰宮，惟該房屋於八十三年二月初因牆壁、樓板龜裂，遇雨滲水不止，屋內又有多處漏水，致伊無法使用，經伊通知乙○○修繕，未獲置理，伊自得依給付不能、物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，終止或解除契約，而契約既消滅，則依民法第二百五十九條及第一百七十九條之規定，乙○○即應將受領之押租金新台幣（下同）二百萬元及租金一百萬元返還予伊。另被上訴人新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司（下稱福聯盛分公司）承攬被上訴人台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）台北市都會區捷運系統計劃南港線ＣＮ二五五標工程（下稱ＣＮ二五五標工程），於開挖地下層工程，行經忠孝東路四段一六九號大樓，未盡安全防護義務，施工不當，導致系爭房屋平時滲水，遇雨漏水，共同侵害伊之租賃權及合法占有之權利，應連帶負侵權行為賠償責任。且乙○○基於給付不能、物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，亦應負賠償責任，並與福聯盛分公司、捷運局負不真正連帶責任。伊承租系爭房屋經營冰宮，計支出裝潢費、溜冰鞋費、員工薪資及遣散費、文宣廣告費、管理費、水電費及翻修燈光等費用，共一千二百五十四萬零六百九十七元，茲因該房屋漏水無法營業，伊自受有上開支出之損害等情。爰求為命乙○○給付三百萬元；福聯盛分公司、捷運局連帶給付或乙○○給付一千二百五十四萬零六百九十七元，及均加付法定遲延利息之判決（上訴人請求損害賠償超過上開金額部分，據其在第一審減縮聲明）。
被上訴人乙○○則以：上訴人發現系爭房屋漏水，並未定相當期限催告伊修繕，反而要求伊保留現狀，待向被上訴人捷運局申訴後再做處理，伊已依其指示向捷運局聯繫並申訴，無所謂怠於修繕之問題，上訴人自不得依民法第四百三十條之規定終止租約。又上訴人在伊交付系爭房屋，經其裝潢完畢後，於八十三年一月至八十三年三月對外營業，足見伊已依債務本旨為完全之給付，並無給付不能之情事。且租賃關係中之修繕，亦非屬買賣契約之瑕疵擔保問題。再者，依台灣土木技師公會（下稱土木公會）鑑定結果顯示，漏水原因為捷運施工造成，非可歸責於伊，自不應令伊負任何損害賠償責任，或謂伊係加害給付。況由上訴人於漏水之初未依法終止契約，亦未以伊之費用自行修繕，關門停業乃其無合法營業執照及店內發生兇殺案等情觀之，其無法使用收益系爭房屋及其所主張之損害，顯係自己事由或疏失未行使法律所賦予之權利造成。又依租賃合約書第六條第三項之約定，上訴人添附於系爭房屋之裝潢，並已由伊取得所有權。因此，上訴人自仍應給付租金予伊，且不得請求伊賠償等語。被上訴人福聯盛分公司、捷運局亦以：依中華民國建築技術學會於ＣＮ二五五標工程施工前就系爭房屋原有損壞情形調查所製作之房屋現況調查表、原有損壞記錄表及照片所示，系爭房屋早有龜裂及滲、漏水之情形，且除鑑定報告之照片三所示牆面滲水外，土木公會亦鑑定該房屋之龜裂及滲、漏水與ＣＮ二五五標工程施工無關，而上開照片三所示牆面滲水，該公會則僅鑑定可能為ＣＮ二五五標工程施工過程所造成，並認滲水量不大，對於系爭房屋之使用性不致太大，足見上訴人不能使用收益系爭房屋，與伊等無涉。又上訴人請求賠償之損害，或無確實證據足證有此損害，或為不實。縱或有之，上訴人亦非受損物品之所有人，或其故意不搬離所致，其自不得請求伊等賠償等語。福聯盛分公司並以：上訴人發現系爭房屋滲、漏水，未立即修繕，而任由損害發生及擴大，自與有過失，依過失相抵之規定，應減輕或免除伊之給付義務；捷運局以：
伊就ＣＮＮ二五五標工程之定作並無過失，毋庸負賠償責任各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張其向被上訴人乙○○承租系爭房屋及該房屋於八十三年二月漏水之事實，有土地及建物登記簿謄本、支票存根、照片、附圖及存證信函暨收執等件為證，並為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。但查乙○○已於八十二年十二月一日將系爭房屋交付與上訴人使用，上訴人於裝潢完畢後，並於八十三年一月至八十三年三月對外營業等情，為兩造所不爭，且上訴人亦承認至八十三年三月下旬停止營業，是乙○○應無給付不能之情事。又租賃物之瑕疵於交付後發生者，因民法租賃一節有特別規定，自應適用租賃有關之規定。而租賃物如有修繕之必要應由出租人負擔者，依民法第四百三十條之規定，需承租人定相當期限催告出租人修繕，出租人於期限內不為修繕時，承租人始得選擇終止租約。上訴人發現系爭房屋漏水，並未定相當期限催告乙○○修繕，且主動要求乙○○保留現狀（有事發當時至現場勘察之水電工莊先生為證），待向被上訴人捷運局申訴後再做處理，而乙○○亦依上訴人指示積極向捷運局聯繫並申訴，有律師函、會勘紀錄等件可憑，並為上訴人所不否認，是無所謂怠於修繕之問題，依上說明，上訴人終止租約為不合法。復上訴人主張系爭房屋漏水為不完全給付，核其性質係屬可補正之不完全給付，上訴人就乙○○之遲延修繕，需定相當期限催告乙○○履行，而於期限內不履行時，始得解除契約，然如前述，上訴人並未定期催告乙○○修繕，其依不完全給付之法律關係解除契約，亦非適法。矧系爭房屋漏水依約應由上訴人自行負責修復，自不得以之解除契約。再者，上訴人於系爭房屋漏水後仍持續營業數月，故修補該房屋滲水、漏水等瑕疵，並無於一定時期為之不能達契約目的之狀況，且上訴人與乙○○間亦無以特別意思表示表明須於一定時期為修繕，揆之本院六十四年台再字第一七七號、四十九年度台上字第三四五號判例（決），上訴人實無依民法第二百五十五條解除租約之理。況如前述，關於租賃物修繕之權利義務，應適用民法第四百三十條之規定，上訴人主張類推適用民法第二百五十五條規定，亦屬無據。準此，上訴人終止租約或解除契約，均為不合法，且由上訴人於漏水之初未依法終止租約，亦未以乙○○之費用自行修繕，而關門停業係因其無合法營業執照及店內發生兇殺案等情觀之，其無法使用收益系爭房屋亦係自己之事由所致，依本院二十二年度上字第二○七四號判決，上訴人仍應給付租金與乙○○，故其依民法第二百五十九條及第一百七十九條之規定，請求乙○○返還受領之押租金二百萬元及租金一百萬元，即難准許。按請求損害賠償，須有損害，始得為之；如無損害，即無賠償之可言。查系爭房屋經土木公會鑑定結果，認為該房屋之滲水現象，除鑑定報告照片三所示之牆面滲水（滲水量不大，影響系爭房屋之使用性不太大），因其位置接近ＣＮ二五五標ＢＬ１１車站進口之連續壁施工現場，研判可能於ＣＮ二五五標連續壁工程施工過程所造成外，其餘滲水現象，部分在施工前即已存在；部分研判係系爭房屋原有之施工瑕疵所造成，且位置離ＣＮ二五五標連續壁施工之位置較遠，加上ＣＮ二五五標施工過程中對系爭房屋所造成之沉陷及傾斜之影響甚小，因此系爭房屋之滲水現象，除上開照片三所示與ＣＮ二五五標施工可能有直接之關係外，其餘滲水現象應非ＣＮ二五五標施工所直接造成，有該公會鑑定報告書可稽。且第一審法院於道格颱風來襲經大量降雨之翌日（即八十三年八月九日）上午履勘系爭房屋，結果地下室之地面中間位置雖有大面積之積水，但除一處管線（明管）有水珠外，天花板及牆面均無水漬漏水之痕跡，有勘驗筆錄足憑，是難認系爭房屋有明顯漏水，以致無法營業。至前揭鑑定報告記載系爭房屋有積水痕跡、白華、礦物質沉澱現象，僅就照片及過去積水所遺痕跡為何予以說明而已，並非謂系爭房屋仍持續積水。縱認系爭房屋有積水之現象，上訴人就滲、漏水現象與無法營業兩者間之因果關係，亦從未善盡舉證責任。系爭房屋之滲、漏或積水，既難認有致無法營業之情事，則上訴人請求不能營業之相關損害，自非有據。如前所述，系爭房屋之漏水情形並不嚴重，如依約作為商業辦公之用，當不致受有影響，且上訴人將該房屋用以經營冰宮及予以改裝增設，亦未能舉證證明其已依約事先徵得乙○○之書面同意，故其請求賠償漏水影響冰宮營業及改裝增設後置於系爭房屋之裝潢物損失，亦非有理。上訴人主張受損之物品，如未與系爭房屋附合者，自可於該房屋漏水時搬移以免受損，且上訴人所提之證據資料及經第一審法院履勘現場比對，亦難證實上訴人有因漏水而受損之此項物品；而與系爭房屋附合者，依動產附合於不動產之關係及兩造所不爭之租約約定，則歸乙○○取得，且上訴人不得要求賠償，是該等物品果因捷運施工而損害，亦應由乙○○請求修繕或賠償，於其怠於行使權利時，上訴人始得代位行使，乃上訴人未舉證證明乙○○怠於行使權利，即逕行起訴請求被上訴人賠償，並有未合。綜上所述，上訴人既無得請求賠償之損害存在，則其請求被上訴人福聯盛分公司、捷運局連帶賠償或乙○○賠償，自屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人乙○○委任律師發給上訴人之存證信函，其上載明乙○○於八十三年三月初接獲上訴人謂系爭房屋漏水之通知，並承諾修復，或上訴人曾通知乙○○負責修繕等語（見一審一卷六○、六一、六五頁），且乙○○亦自認接獲上訴人房屋漏水及修繕之通知（見一審一卷五六頁背面、原審上字一卷一六三頁正面、更字卷一○○頁正面），由是以觀，上訴人似已通知乙○○房屋漏水及修繕，並獲乙○○之修復承諾。而觀之乙○○所提律師函、會勘紀錄等件所載內容（附於一審一卷五九至七七頁），或可謂乙○○曾向被上訴人捷運局聯繫並申訴，但參以上訴人委任律師致乙○○代理人之存證信函內容（乙○○以系爭房屋漏水係捷運施工所致，應向被上訴人福聯盛分公司索賠，上訴人於會勘該漏水原因後，以乙○○接獲修繕通知後不為修繕，無繼續租約之必要等語，見一審一卷一一一至一一五頁），似難認乙○○此舉係依上訴人指示為之，且乙○○謂事發當時至現場勘驗水電之莊先生可證明係上訴人主動要求保留現狀，亦未經原審調查，準此，僅憑乙○○上開函件能否謂其係依上訴人之指示向捷運局聯繫並申訴，自非無疑。乃原審竟謂上訴人未定期催告乙○○修繕，並依該等函件認乙○○依上訴人之指示積極向捷運局申訴，無怠於修繕之情事，進而以上訴人終止、解除契約為不合法，就其請求返還押租金及租金部分，為其不利之判斷，即屬可議。次查依據土木公會之鑑定報告書所附會勘照片顯示之狀況及說明（見該報告書
三、四頁及附件四），系爭房屋似有多處滲、漏水，並造成地面積水之情形，且乙○○及福聯盛分公司亦均自認該房屋有漏水現象（見一審一卷五二頁背面），第一審法院履勘結果，其地面中間部位並有大片面積積水（見一審一卷一二五頁背面），則上訴人主張其經營之冰宮因而無法營業，是否全不足採，非無再推求之餘地。至於原審認定上訴人經營之冰宮停止營業，係無合法營業執照及店內發生兇殺案所致，則未於判決理由項下說明其認定之依據，判決理由自屬不備。又上訴人於原審提出房屋租賃契約書及電費收據（見更字卷一三四、一三五頁），證明乙○○知悉其承租系爭房屋為經營冰宮之用，並予同意，而原審就上訴人此項證據，未於判決理由項下說明其取捨之意見，即認上訴人未經乙○○同意變更系爭房屋之用途，經營冰宮，以及改裝增設，因此不得請求被上訴人賠償，同屬判決理由不備。復上訴人請求賠償之損害，除原判決所謂與系爭房屋附合及未附合之物品外，尚有支付員工薪資及資遣費、文宣廣告費之損害，故能否以上訴人在漏水時可搬移或依法及約定為乙○○所有，認上訴人無該部分之損害，亦非無疑。綜上所述，原審依前揭理由，認定上訴人無請求賠償之損害存在，而就上訴人請求損害賠償部分，為不利於其之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年五月四日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官陳淑敏法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月一日