裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2709號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二七О九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告壬○○男三十選任辯護人郭士功律師右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第七七三號，中華民國九十一年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一○二四四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
壬○○以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、壬○○係位於台北縣三重市○○路○段○○○號一樓之「 鄭博文 文理補習班」主任，明知真實姓名年籍不詳之甲○○○○所販賣台北地區國中三年級學生舉辦模擬考試八十八學年度第四次複習測驗國文、英文、數學、理化等共五科之複習測驗考題，係未經著作權人即出題人員庚○○（數學考題及其答案卷部分）、癸○○（英語科試題及其答案卷部分）、戊○○（自然科學及其答案卷中地球科學考題，範圍國三第一章到第四章部分）、子○○（自然科學中的理化考題，範圍是國三的第三冊部分）、丙○○、丑○○（自然科學中的健康教育，範圍是一年級的上、下冊部分）、乙○○（社會科及其答案卷的地理，範圍是出三上、三下部分）、丁○○（社會科的歷史，範圍一上下、二上下、三上部分）、寅○○（社會科的公民，範圍一上下、二上下、三上部分）授權或同意而擅自重製，為侵害著作權之物，竟於八十九年二月十七日、十八日前之某日，在其所任職位於台北縣三重市○○路○段○○○號一樓之「鄭博文文理補習班」附近，以新台幣（下同）五萬元之代價取得後，竟意圖營利於八十九年二月十七日晚間，在台北市○○○路○段○○○號前之「大華補習班」前，以三萬元（一萬五千元）之代價，出售前開複習考三年級之英文、數學等共五科試題予該補習班負責人 連達惠 ，先收取頭期款一萬五千元（連同一二年級複習測驗考題），餘款嗣八十八學年度台北地區國中第四次複習測驗舉辦完畢，視考題準確率再支付尾款，侵害上開命題人員之之著作權，迄八十九年二月二十四日、二十五日台北縣市等公立國中及亦向偉文公司購買前開試題之達人女中等私立國中舉辦第四次複習考試後，始知悉上情。偉文公司於八十九年三月間取得上開模擬考試題之著作財產權，並取得告訴權後提出告訴。
二、案經偉文公司訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）偉文公司告訴之合法性：告訴人雖係於八十九年三月間始取得本件模擬考試題之著作財產權，惟著作權被侵害時之告訴權，係附屬於著作權，於其權利移轉時，由著作權取得人取得告訴權（詳下述），則本件告訴人偉文公司自得於取得著作權後提出告訴。
被告辯稱告訴人偉文公司無合法告訴權云云，要無足採。
（二）被告壬○○購買並出售前開試題之事證：被告壬○○對於右揭購買前開試題並出售予連達惠之事實坦承不諱，並於本院調查中供承：伊買來的考題就是這樣，買到的考題共付五萬元，賣給連達惠壹份考題是三萬元，有先拿連達惠的一萬五元，另外的一萬五千元，如果準確率高的話，連達惠會再另外再付一萬五千元，但這一萬五千元我尚未拿到（見本院九十一年十一月十九日訊問筆錄），核與告訴人偉文公司之負責人己○○之指述及證人連達惠於法務部調查局偵訊時及原審訊問時所述之情節相符，並有偉文公司享有著作權之著作權卯○○及前開侵害著作權之複習考試題影本附卷可稽，被告壬○○購買並出售前開試題之自白與事實相符。
（三）前開試題為著作權法保護之標的及偉文公司享有著作權之認定：
１、前開試題之著作權人及是否為著作權法保護標的之認定：⑴前開試題之著作權人？①前開試題之命題方式及得否為著作權保護之標的：
查台北市螢橋等四十所國中及台北縣三重等數所國中，合計約四十餘所國中，為拔擢校內優秀學生，推薦參與高中入學甄試，共同舉辦模擬考試，大多數學校並於最近四年將該考試列為國三推薦高中入學甄試之重要參考。此考試方式已舉辦數次，此次為八十八學年度第四次模擬考，共同約定由關渡、明志、福和、南門、士林等五所國中分別就國文、英文、數學、自然、社會等五科出題，並約定於二月廿四、廿五兩日同時舉辦模擬考。本次試題由明德國中彙整，再委由偉文圖書股份有限公司負責印製，並分由各校與偉文公司自行約定試題交付之時間及方法等情，有台北市調查處八十九年三月一日
（８９）肅字第八九六０三五七號函、八十九年三月九日（８９）肅字第八九六０四０七號函足參（見他字第九五七號卷第六頁、第二十頁），可見該八十八學年度台北市國中第四次模擬考試，係由具有意願之國中共同舉辦，約定由關渡、明志、福和、南門、士林等五所國中分別就國文、英文、數學、自然、社會等五科出題，又該模擬考試係幫助學生複習之用，非國民中學依法令舉行之法定考試，負責命題學校分別選定該校任教教師出題，該出題教師與學校間屬於聘任關係，業據證人庚○○、戊○○、子○○、丙○○、乙○○、丁○○、寅○○於本院調查中證實。按「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，著作權法第三條第一項第一款定有明文，同法第五條第一項亦例示有各種著作類別；又依同法第十三條規定，著作人於著作完成時享有著作權；再者，依同法第九條第五款規定「依法令舉行之各類考試試題」之反面解釋，非依法令舉行之各類考試試題，得為著作權之標的。偉文公司所出版之台北地區國中三年級學生舉辦模擬考試八十八學度第四次複習測驗考題（模擬考試試題），非前揭著作權法第九條第五款所定依法令舉行之各類考試試題，並無證據證明係抄襲，應認出於個別獨立創作之結果，符合著作權法第三條第一項第一款「著作」之規定，自得為著作權保護之標的，甚明（83年4月15日內政部(83)台內著字第8306835號函參照）。被告以著作權法第九條第一項第五款規定，認告訴人提出之「考試題目」無由成為著作權之標的，告訴人並無著作權云云，不無誤會。
②著作權歸屬：
查台北地區國中三年級學生舉辦模擬考試八十八學年度第四次複習測驗，數學考題及其答案卷部分，係由庚○○出題；英語科試題及其答案卷命題人員為癸○○；自然科學及其答案卷中地球科學考題（範圍國三第一章到第四章）部分，係由戊○○出題；自然科學中的理化考題（範圍是國三的第三冊）部分，係由子○○出題、健康教育（範圍是一年級的上、下冊）部分，係由丙○○、丑○○出題；社會科及其答案卷的地理（範圍是出三上、三下）部分，係由乙○○出題；社會科的歷史（範圍一上下、二上下、三上）部分，係由丁○○出題；社會科的公民（範圍一上下、二上下、三上）部分，係由寅○○出題，又該模擬考試負責命題學校分別選定該校任教教師出題，該出題教師與學校間屬於聘任關係，學校均支付出題費用予該命題人員，業據證人庚○○、戊○○、子○○、丙○○、乙○○、丁○○、寅○○於本院調查中證實（見本院九十一年十一月十九日訊問筆錄）。而該出題教師與學校間，並無約定模擬考試試題之著作權歸屬，依著作權法第十二條規定之旨趣，該模擬考試試題之著作權自當歸屬受聘出題之原命題人員。
２、偉文公司享有著作權之事證：查台北地區國中三年級學生舉辦模擬考試八十八學度第四次複習測驗，原擔任數學科試題及其答案卷命題人員庚○○，英語科試題及其答案卷命題人員癸○○、自然科試題及其答案卷命題人員戊○○、丑○○、子○○、丙○○，社會科試題及其答案卷命題人員乙○○、丁○○、 鍾艷娥 等人，於八十九年三月間簽立著作權卯○○，同意將上述著作權讓與偉文公司，由偉文公司行使著作權人之一切權利，並負擔其義務，有該著作權卯○○在卷可憑（見他字卷第二九六六號卷第十九頁至第二十二頁），則偉文公司於八十九年三月間受讓上開著作之日起取得本件模擬考試題之著作財產權，亦可認定。
（四）被告壬○○購買並出售前開試題係侵害著作權之物：
１、原試題與外洩之考題之比較：台北地區國中三年級學生舉辦模擬考試八十八學度第四次複習測驗原定八十九年二月二十四日、二十五日舉行，考試前一（２３）日爆發試題洩漏事件，為因應此事件，部分學校已採取停考措施，餘學校仍如期舉行，但其成績是否作為推薦依據則另議。查扣案外洩試題，經比對後發現除考題順序編排不同外內容與原命題完全相同，為被告所供認（見本院九十一年十一月十九日訊問筆錄），並有調查局比對鑑認之試題附卷足憑（見他字第九五七號卷第三十頁至第五十二頁），前開試題係侵害著作權之物，堪予認定。
２、被告壬○○明知為侵害著作權之物而予購買並出售圖利：被告壬○○於本院調查中供稱：是伊個人的疏忽：：是一個先生打電話到鄭博文文理補習班兜售，伊當時是補習班主任，當時該先生在電話中開的價錢很高，伊殺價後以五萬元的價錢買下來，然後是在鄭博文文理補習班的對面的人行道向一個三十幾歲的男子買的，伊是用補習班的零用金買的，那個先生有給伊各個年級的復習測驗考題二份，但甲○○○○不是伊講出來的，伊不知道他的真實姓名，又稱：伊有問賣的那個人，問來源為何，他的語氣不是很好，叫伊不要多管，他說考題的信用度很高（見本院九十一年十月八日訊問筆錄），另稱：伊買到考題共付五萬元，賣連達惠一份複習測驗考題三萬元，連達惠先拿一半的錢一萬五千元給伊，餘款一萬五千元視考題的準確度再算，伊確實只有賣給連達惠一份考題等語（見本院九十一年十月二十五日審判筆錄），被告壬○○明知為侵害著作權之物而予購買並出售圖利，至為明顯。
３、補習班無著作權法第四十七條及第五十四條合理使用之適用：按著作權法於第二十二條至第二十九條規定賦予著作人重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯及出租等各種專有之權利，惟按著作權法除保護著作人之權益外，為調和社會公共利益，促進國家文化發展，平衡著作人權利與社會公益，乃允許利用人於一定範圍內，得不經著作人（著作財產權人）之同意或授權，合理使用他人之著作而不生著作權侵害之問題，此即該法第三章第三節第四款「著作財產權之限制」（合理利用）設立之旨；又著作權法原係以保護著作人之著作權益而訂定，是以著作財產權之限制（合理利用）之訂定，自需以未損及著作人之權益為前提，準此，該法乃於第四十四條至第六十三條訂有合理利用之條文：復查該法第六十五條明定著作之利用是否合於上述條文（該法第四十四條至第六十三條），應審酌一切情狀，尤應注意利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的、著作之性質、所用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之、著作之性質、所用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，再者，同法第四十四條至第四十七條亦明定，「：：，但：：有害於著作財產權人之利益者，：：不在此限」，是對於有害於著作財產權人之利益之行為，自非合理利用之行為，其理益明。經查依法設立之教育機構，著作權法於第四十七條及第五十四條明定，其得未經著作財產權人之同意或授權而逕利用他人著作，然經合法設立之短期補習班，就其利用著作之目的及其利用之結果觀之，要難不影響被利用著作之潛在市場，而謂無損於著作財產權人之利益，亦即其利用著作之情形與著作財產權之限制（合理利用）設立之旨即未符；是被告所任職之鄭博文文理補習班，縱屬於依法設立之教育機構，應認為依其利用著作之情形，與著作權法第四十七條及第五十四條之規定未合，自不得未經著作財產權人之同意或授權而利用他人著作，併予敘明。
（五）本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：核被告壬○○之所為，係違反著作權法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付罪，應依同法第九十三條第三款處斷。
三、撤銷改判及理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟：
（一）偉文公司於八十九年三月間取得模擬考試題著作權之科目係台北地區國中三年級學生舉辦模擬考試八十八學年度第四次複習測驗考題五科，原審認係國中一至三年級國文、英文、數學、理化等共十五科之複習測驗考題，事實認定與證據不合，顯有違誤。
（二）偉文公司於八十九年三月間取得上開模擬考試題之著作財產權，並取得告訴權後提出告訴。被告於八十九年二月十七日前購買並於八十九年二月十七日晚間出售前開侵害著作權之試題時，偉文公司尚未取得該試題之著作權，原審認購買並出售前開侵害著作權試題之際，未取得著作權人偉文公司之同意或授權云云，與事實不符，亦有違誤。
（三）被告出售影印重製之考題時間，應在其價購之後，原審於事實欄認定：被告於八十九年二月十七日、十八日前之某日價構取得試題，又謂：於八十九年二月十七日晚間，出售前開複習考試題，則有出售複習考試題時間在價購前之矛盾；又被告出售影印重製之考題代價為五萬元，先收取頭期款一萬五千元，餘款嗣八十八學年度台北市國中第四次複習測驗舉辦完畢，視考題準確率再支付，原審認定被告以一萬五千元之代價，出售前開複習測驗考題，事實認定不無違誤；
（四）偉文公司於八十九年三月間受讓上開台北地區國中三年級學生舉辦模擬考試八十八學度第四次複習測驗試題著作之日起取得該模擬考試題之著作財產權，至於國中一至二年級國文、英文、數學、理化等共十科之複習測驗考題，偉文公司非原受聘之命題人員，亦未見原命題人員將該考題著作權讓與偉文公司，此部份偉文公司顯無著作權，自無告訴權可言，原審就此部分亦為實體判決，顯然違背法令。
檢察官上訴意旨認原審量刑失之輕縱，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。
四、科刑及其審酌事項：爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、取得考題後，僅出售大華補習班負責人連達惠、犯罪所生之危害，及其犯罪後坦承犯行，並積極與告訴人謀求和解惟尚未賠償被害人等一切情狀，又本院審理結果，雖僅及國中三年級八十八學度第四次複習測驗五科，惟上開試題仍應受著作權法保護，被告所為敗壞學術風氣，情節非輕，仍量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為不受理之諭知部分：
（一）公訴事實：公訴意旨另以：被告壬○○明知真實姓名年籍不詳之甲○○○○所販賣八十八學年度台北市國中第四次複習測驗國中一至二年級國文、英文、數學、理化等共十科之複習測驗考題，係未經著作權人偉文公司授權或同意而擅自重製，為侵害著作權之物，竟於八十九年二月十七日、十八日前之某日，在其所任職位於台北縣三重市○○路○段○○○號一樓之「鄭博文文理補習班」附近，以五萬元之代價（及三年級之五科試題）取得後，竟意圖營利予以影印重製，於八十九年二月十七日晚間，在台北市○○○路○段○○○號前之「大華補習班」前，以一萬五千元之代價，出售前開複習考一、二年級之英文、數學等共十科試題（及三年級之五科試題）予該補習班負責人連達惠，亦侵害偉文公司之著作權，因認被告壬○○此部份所為，亦涉有違反著作權法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付罪嫌，應依同法第九十三條第三款處斷。
（二）本院之判斷：
１、按違反著作權法第九十三條之罪，須告訴乃論，為著作權法第一百條所明定。又起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款分別定有明文。
２、查八十八學年度台北地區國中第四次複習測驗，國中一至三年級有國文、英文、數學、自然、社會等五大科，社會科含公民、歷史、地理，自然科含健康與教育、生物，國文、英文、數學等科未再細分，每個年級有五大科，三個年級共十五科，共有十五科之複習測驗考題（見本院九十一年十月八日訊問筆錄），又稱：伊買到考題共付五萬元，賣連達惠一份複習測驗考題三萬元，連達惠先拿一半的錢一萬五千元給伊，餘款一萬五千元視考題的準確度再算，伊確實只有賣給連達惠一份考題等語（見本院九十一年十月二十五日審判筆錄），固據被告壬○○於本院調查中供認在卷，惟查台北地區國中三年級學生舉辦模擬考試八十八學度第四次複習測驗，原擔任數學科試題及其答案卷命題人員庚○○，英語科試題及其答案卷命題人員癸○○、自然科試題及其答案卷命題人員戊○○、丑○○、子○○、丙○○，社會科試題及其答案卷命題人員乙○○、丁○○、鍾艷娥等人，於八十九年三月間簽立著作權卯○○，同意將上述著作權讓與偉文公司，由偉文公司行使著作權人之一切權利，並負擔其義務至一至二年級同學英文、數學、理化等十科考題，則令著作權卯○○等情，有該著作權卯○○在卷可憑（見他字卷第二九六六號卷第十九頁至第二十二頁），則偉文公司於八十九年三月間受讓上開台北地區國中三年級學生舉辦模擬考試八十八學度第四次複習測驗試題著作之日起取得該模擬考試題之著作財產權，至於國中一至二年級國文、英文、數學、理化等共十科之複習測驗考題，偉文公司非原受聘之命題人員，亦未見原命題人員將該考題著作權讓與偉文公司，此部份偉文公司顯無著作權，自無告訴權可言，公訴人就此部份亦提起公訴，起訴之程序顯然違背規定，惟公訴人既認此部份與起訴有罪之部分，具有實質上一罪關係，原不另為不受理判決之諭知。
六、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴事實：公訴意旨復以：被告壬○○明知真實姓名年籍不詳之甲○○○○所販賣八十八學年度台北市國中第四次複習測驗國中一至三年級國文、英文、數學、理化等共十五科之複習測驗考題，係未經著作權人偉文圖書公司授權或同意而擅自重製，為侵害著作權之物，於八十九年二月十七日、十八日前之某日，在其所任職位於台北縣三重市○○路○段○○○號一樓之「鄭博文文理補習班」附近，以五萬元之代價取得後，竟意圖營利並基於概括之犯意，於八十九年二月十七日、十八日前之某日十八時三十分許，在位於台北市○○路○段○○○號一樓之「名揚文理補習班」，以四千元之代價，出售前開複習考三年級之英文、數學、理化三科考題予該補習班實際負責人辛○○，侵害偉文公司之著作權，迄八十九年二月二十四日、二十五日台北縣市等公立國中及亦向偉文公司購買前開試題之達人女中等私立國中舉辦第四次複習考試後，始知悉上情。因認被告壬○○此部份所為，亦涉有違反著作權法第八十七條第二款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付罪嫌，應依同法第九十三條第三款處斷。
（二）本院之判斷：公訴人認被告壬○○涉有此部份之犯行，係以證人辛○○於法務部調查局之證述為其所據，惟查，證人辛○○於法務部調查局訊問時證稱「係向一不知名之男子以四千元購得，前述不知名男子主動打電話到補習班找我表示有模擬考試題，要我購買，身高約在一六五公分，微胖，帶金框眼鏡，娃娃臉，年紀應在二十八歲以下」等語（見台灣台北地方法院檢察署八十九年度他字第九五七號偵查卷第一四二頁背面至第一四三頁），是證人辛○○於偵查中並未具體指證出售模擬考試題之人即為被告壬○○，而其所指出售予伊模擬考試題之人之特徵復與被告壬○○之身材特徵不符。且證人辛○○於本院訊問時亦證稱不記得是否係被告將試題出售予伊（見本院九十一年六月六日筆錄），是尚難依證人辛○○之證述即認係被告將模擬考試題出售予辛○○，公訴人此部份所訴之犯行尚無任何積極證據證明。因公訴人認此部份之犯行，與前開已論罪、科刑部分，有刑法上連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十三條第三款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十一年十二月三十一日附錄本判決論罪科刑法條：
著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。