裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡字第4926號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決100年度簡字第4926號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝涵彗上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度毒偵字第4514號），本院判決如下：
主文謝涵彗施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實，除犯罪事實欄一被告之前案紀錄應補充更正為「謝涵彗前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定送強制戒治，於民國94年10月27日執行完畢釋放出所。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之95至96年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月，共6罪，並定應執行有期徒刑1年6月確定」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。
二、按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函覆參照）。被告謝涵彗於偵訊時固坦承送驗尿液為其所親自排放並封存，對採尿過程亦無意見，且確有於為警採尿前施用毒品之事實，惟辯稱：伊係100年4月6日施用甲基安非他命云云。經查，被告於100年4月11日上午10時15分許為警查獲後採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，其檢出濃度為1731ng/ml，有該公司100年5月4日濫用藥物檢驗報告及臺南市政府警察局善化分局偵辦毒品危害防制條例案犯嫌尿液送驗編號暨年籍對照表各1紙在卷可憑。由前開函覆可知，本件已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確有於為警採尿前回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、復按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定送強制戒治，於94年10月27日執行完畢釋放。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之95至96年間再犯施用毒品案件，經法院論罪科刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又聲請意旨固以被告前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡上字第30號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定（下稱前案），並於98年12月22日縮刑期滿執行完畢等情，認應構成累犯。惟按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357號判決意旨參照）。經查，被告於前案判決確定日即97年12月16日前，另於95年11月10日至96年1月21日間6次犯施用毒品罪，經同法院以98年度訴字第641號各判處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱後案）一節，有上開前案紀錄表及前揭判決各1份在卷可稽。是被告既於前案判決確定前另犯後案之6罪，且前開7罪符合定應執行刑之要件，則前案固因先確定而於形式上予以執行，惟該7罪嗣後仍有經檢察官聲請定應執行刑之可能，是揆諸上開說明，仍應依刑法第53條規定，就判決確定前所犯數罪定其應執行之刑，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，而認有累犯規定之適用。是被告於100年4月11日上午10時15分許採尿時起回溯96小時內之某時許為本件犯行時，所受之有期徒刑尚未執行完畢，自不構成累犯。聲請意旨此部分所指，容有誤會，併此陳明。
五、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治各1次後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，實應非難，而其曾有施用第一級毒品之刑事前案，經法院分別判處有期徒刑10月、10月、10月、10月、10月、10月、10月確定（尚不構成本件累犯），此品行資料有上開前案紀錄表可查，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其犯後態度及其自稱生活狀況為貧寒、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國100年9月22日
高雄簡易庭法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國100年9月22日
書記官戴金龍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
100年度毒偵字第4514號被告謝涵彗女35歲（民國00年00月0日生）
住臺南市○區○○里○○路238巷7號
〔臺南市北區戶政事務所〕居臺南市○區○○街106號（另案在法務部矯正署高雄女子監獄執行中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、謝涵彗前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，復送強制戒治，於民國94年10月27日執行完畢。再於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年訴字第641號判處應執行有期徒刑1年6月確定，另於96年間因詐欺案件，經同法院以97年簡上字第30號判處有期徒刑2月15日確定，於98年12月23日期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年4月11日10時15分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年4月11日9時許，在臺南市新市區○○○○道與南134線路口前，因形跡可疑，為警攔檢查獲，並經警採尿送驗，檢出甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告謝涵彗於本署偵查中矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊係於100年4月6日12時許，在家中施用毒品甲基安非他命云云。惟查，被告為警查獲後，經採尿送驗，檢出甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局善化分局尿液送驗編號暨年籍對照表（編號：100F077）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，於94年10月27日執行完畢釋放後，再於98年因施用毒品案件經判刑確定，有本署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1份在卷可稽，足見被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，是本件未合於5年後再犯之規定，仍應依該條例第10條處罰之，被告犯嫌堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。又被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國100年8月4日
檢察官黃俊嘉上正本證明與原本無異中華民國100年8月17日
書記官所犯法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。