裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3843號刑事判決
裁判日期：民國109年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3843號上訴人即被告 黃宸彥 選任辯護人 陳冠宇 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第793號；107年度訴字第229號、第410號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第18313號、106年度毒偵字第4726號；追加起訴案號：107年度偵字第4676號、107年度偵緝字第561號、107年度毒偵字第1939號；移送併辦案號：106年度偵字第27666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於原判決附表一編號1、2、5部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1、2、3主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為以下犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於UT網路聊天室認識 張竣傑 後，再於民國106年7月16日上午某時許，以LINE通訊軟體暱稱「傻情人」帳號與張竣傑約定於同日上午9時17分許，在其位於桃園市○○區○○路00號居所，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張竣傑。
（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106年7月20日晚間7時54分許，持其所有如附表二編號3所示之手機及SIM卡上網登入LINE通訊軟體，以其暱稱「€彥」與 戴維君 約定於同日晚間11時40分許，在桃園市○○區○○路00號花語旅館大廳，以1,000元及面額500元「遊E卡」1張之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包予戴維君。嗣於106年7月21日晚間10時許，為警在上址花語旅館停車場內查獲，並扣得如附表二編號1所示之甲基安非他命1包及編號3所示之手機1支（內含SIM卡2張）。
（三）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年2月4日上午3時25分許，因新北市政府警察局新莊分局警員 洪銘峰 以暱稱「台北新莊胖異男睡不著」登入UT網路聊天室，喬裝買家佯稱欲購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○遂以暱稱「桃園-中壢菸銷售」之帳號，邀請洪銘峰加入LINE通訊軟體暱稱「iceice」帳號之好友，並以其所有如附表二編號4所示手機上網登入LINE通訊軟體後，與洪銘峰使用LINE通訊軟體聯繫，並約定在桃園市○○區○○路0段00號附近，以1萬6,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命6包（共6公克重）。嗣於同日下午4時許，甲○○前往桃園市○○區○○路0段00號附近與洪銘峰碰面，欲進行毒品交易時，即為警查獲而未遂，並扣得如附表二編號2所示之甲基安非他命6包及編號4所示之手機1支（內含S
IM卡1張）。
二、案經桃園市政府警察局、新北市政府警察局新莊分局報告及新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴，暨臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉移送併辦。
理由
壹、程序事項：
一、本院審理之範圍：本件檢察官起訴及追加起訴被告甲○○就原判決附表一部分，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。嗣經原審審理判處罪刑後，被告不服原判決關於販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂部分（即原判決附表一編號1、2、5部分）提起上訴，檢察官則未提起上訴。從而，本件原審判決關於原判決附表一編號3、4部分，即被告犯施用第二級毒品罪（共2罪）已經確定，本院審理範圍則係原審判決關於原判決附表一編號1、2、5部分，即被告販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂部分。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第127至134頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於上揭事實（即如附表一編號1、2、3所示之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂犯行）均坦白承認（見本院卷第222至223頁），並核與證人即交易對象張竣傑、戴維君及洪銘峰於警詢、偵查、原審審理時所證述之情節一致（見他8683卷第24頁反面、第32頁；他7949卷第32頁反面；偵18313卷第19至20頁、第54至55頁、第61頁；偵緝561卷第66頁反面至第67頁；原審229卷第63至71頁；原審793卷第152至159頁；原審410卷第99頁反面至第108頁），且被告與證人張竣傑、戴維君及洪銘峰分別於事實欄一（一）至（三）所示之交易時間前，以其等所持有之行動電話聯絡買賣毒品事宜之情形，亦有對話紀錄在卷可稽（見他8683卷第28至29頁；偵18313卷第33頁；偵4676卷第41至47頁），此外，復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份在卷足憑（見偵18313卷第25至27頁；偵4676卷第17至19頁），及上開被告所有，供其犯本件之罪所用之如附表二編號2至4所示之物扣案為證。而扣案如附表二編號2所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定，檢出甲基安非他命成分（鑑定結果詳如附表二編號2備註欄所載），亦有臺北榮民總醫院107年4月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足憑（見偵4676第145頁），是認被告上開任意性自白均核與事實相符，可以採取。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，證人即交易對象張竣傑、戴維君及洪銘峰均係因購買甲基安非他命而與被告認識，彼此間並非至親密友，此 經渠 等證述在卷（見原審410卷第95頁、第99頁反面至第100頁、第154頁反面），堪認被告與交易對象張竣傑、戴維君及洪銘峰，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品等犯行，足可認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。
二、核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；又據前述，被告固於事實欄一（三）所示時間，與喬裝買家之警員達成交易第二級毒品甲基安非他命數量及價額等買賣契約之合致，嗣後並進行交易，惟因喬裝買家之警員於本案僅係為達緝毒之目的，始向被告購買第二級毒品甲基安非他命，無買受之真意而不遂，是核被告就事實欄一（三）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
三、被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告所犯上開2次販賣第二級毒品犯行、1次販賣第二級毒品未遂犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、查被告前①於103年間，因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以103年度桃簡字第2046號判決處有期徒刑3月，經撤回上訴確定，於104年7月8日易科罰金執行完畢；②於104年間，因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以105年審易字576號判決處有期徒刑4月確定，於105年7月27日易科罰金執行完畢；③於105年間，因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以105年審簡字641號判決處有期徒刑4月確定，並與上開②所示案件定其應執行有期徒刑6月確定，並於106年2月9
日易科罰金執行完畢，有上開本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起
2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因毒品案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同，情節益重之販賣毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、被告就事實欄一（三）部分業已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行，然因喬裝買家之警員欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。
七、辯護意旨固辯以：被告販賣第二級毒品僅是從被告向上游購買供已施用之毒品中汲取部分再轉賣他人，且販賣數量不多，獲利輕微，顯見被告並非毒品盤商，而被告已坦承犯行，經濟能力亦非富裕，需負扶養未成年子女，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，並經本院適用刑法第25條第2項之規定減輕其刑，且被告本件所犯之販賣毒品罪，又別無何因不得已而為之之情由，況被告無視於政府反毒政策，明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，如後述，復衡以本案被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。是以辯護意旨此部分所請，尚非足取。
肆、臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併辦之106年度偵字第27666號犯罪事實，與本案前已起訴犯罪事實相同（即起訴書犯罪事實欄一㈠所載部分），核屬同一案件，此部分本院依法自得併予審理。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告犯如附表一編號1、2、3所示之販賣第二級毒品罪，罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，雖屬法院自由裁量之職權行使，然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。經查，被告於原審審理時否認上揭各次犯行，而於本院審理時則坦承各次犯行，足見被告之犯罪後態度顯有不同，即原審所斟酌刑法第57條各款事由之量刑基礎已有變動，原審未及審酌於此，就被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，分別量處有期徒刑7年6月（共2罪）、4年，並定應執行刑有期徒刑10年，尚屬過重，客觀上要非適當，而有違罪刑相當之原則，是被告執此為由，提起上訴，尚非無理由。
二、據上，原判決關於原判決附表一編號1、2、5部分既有上開可議之處，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院將原判決關於原判決附表一編號1、2、5部分均予以撤銷改判。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，及被告犯罪之動機、手段、犯罪所得、次數，兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度、日薪800元之家庭經濟狀況（見原審410卷第177頁反面），及被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，就被告所犯如附表一編號1、2、3主文欄所示之罪各處如附表一編號1、2、3
主文欄所示之刑，並審酌被告所犯2次販賣第二級毒品罪、1
次販賣第二級毒品未遂罪，犯罪方式與態樣，均屬雷同，侵害同種類法益，各次犯行之時間，亦為接近，被告各次販賣所得金額，難認鉅額，為免被告因重複同種類犯罪，因實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰定應執行刑有期徒刑8年。至附表一編號1、2、3所示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。
陸、沒收部分：
一、扣案如附表二編號2所示之甲基安非他命6包，屬第二級毒品，且係供被告為事實欄一（三）所示販賣第二級毒品未遂犯行所用，業經被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第223頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯附表一編號3所示販賣第二級毒品未遂罪項下，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表二編號3、4所示之物，係被告所有，且分別為被告聯絡戴維君、洪銘峰進行毒品交易所用之物，即為供被告犯如附表一編號2、3所示各罪所用之物，亦由被告供承在卷（見本院卷第222至223頁），復有各該手機內含之LINE對話紀錄、上網紀錄在卷可憑（見偵4726卷第35至39頁、偵4676卷第51至53頁），均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，分別於被告所犯附表一編號2、3所示販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪下宣告沒收。
三、事實欄一（一）、（二）所示之被告販賣毒品所得，即分別為2,000元；1,000元及面額500元「遊E卡」1張，雖均未扣案，然被告於本院審理時就其確取得上開2次販賣毒品所得一節供明在卷（見本院卷第222至223頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯附表一編號1、2所示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至扣案如附表二編號1所示之物，係被告為原判決附表一編號3所示施用第二級毒品犯行所剩餘之甲基安非他命1包，業經原審判決依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告所犯該施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴、檢察官賴穎穎及黃瑞盛追加起訴暨移送併辦，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年4月7日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國109年4月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：
編號主文對應之犯罪事實1甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實欄一（一）2甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及面額新臺幣伍佰元之「遊E卡」壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。事實欄一（二）3甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬；如附表二編號4所示之物沒收。事實欄一（三）附表二：
編號物品名稱數量備註卷證頁數1甲基安非他命1包（毛重1.04公克）透明結晶1包，含袋毛重1.04g，因鑑驗取用0.0025g，甲基安非他命陽性。台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年8月10日濫用藥物檢驗報告（見偵18313卷第64頁）2甲基安非他命6包（總毛重3.9167公克）毛重：3.9167公克（含6個塑膠袋及12張標籤重）淨重：2.7299公克，取樣量：0.0027公克，驗餘量：2.7272公克，結果判定：檢出甲基安非他命。臺北榮民總醫院107年4月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵4676第145頁）3手機（三星廠牌、香檳色，含記憶卡1張及SIM卡門號0000000000、0000000000號共2張）1支IMEI1：000000000000000/01IMEI2：000000000000000/014手機（HTC廠牌、含SIM卡門號0000000000號1張）1支IMEI1：000000000000000IMEI2：000000000000000