裁判字號：最高法院112年台上字第82號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第82號
112年度台上字第85號上訴人 温宏斌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月13日第二審判決(111年度上訴字第1332、1342號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22649、23022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品未遂(即原判決犯罪事實一之㈢、㈣)部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人温宏斌有其犯罪事實(下稱犯罪事實)所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如其附表(下稱附表)二編號3、4所載販賣第二級毒品未遂2罪刑並諭知沒收之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：依上訴人與證人 謝帛 言、 施沛騏 間通話錄音譯文內容暨查獲情形，均足認上訴人行為時並未持有足供販賣之毒品甲基安非他命，難認已達販賣毒品之著手，縱認已著手，亦無侵害法益之危險，原判決未調查渠等全部對話錄音譯文，逕認非屬不能未遂，採證違法。
四、犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品係以毒品及價金為交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行販毒相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而為上開實行行為之一，不論行為人係先取得毒品後再兜售、要約，或先與買方磋商、承諾後再購入毒品，既與販賣毒品罪之構成要件實現具必要關連性，且已對該罪所保護之法益形成直接危險，應認已達販賣毒品之著手階段。又刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。
原判決依憑卷附上訴人與證人 謝帛言 、施沛騏之通話錄音譯文、勘驗筆錄等證據資料，已說明上訴人主觀上有販賣毒品之營利意圖，且分別與謝帛言、施沛騏就毒品甲基安非他命之交易價格或數量達成合意，客觀上已著手販賣毒品之實行，佐以上訴人上開犯行前、後不久，均有因販賣毒品甲基安非他命遭判刑(即犯罪事實一之㈠、㈡部分)、起訴(臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37979號，110年度偵字第2967、8073號)之事實，足見其確有取得該毒品之管道，有完成上開毒品交易之高度可能，僅因謝帛言、施沛騏配合警方查緝，無購買毒品之真意而未實際完成毒品交易，已析論明白，上訴人既已著手販賣毒品之實行，縱未查獲足供販賣之毒品，究非無侵害法益之危險，依所確認之事實，論以障礙未遂，洵無違誤。
五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決依據調查所得，已記明上訴人所為屬障礙未遂，非不能未遂之論證，依確認之事實並無不明瞭之處，且依原審卷證所載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未主張就上訴人與謝帛言、施沛騏之通話內容有如何待調查之事項(見原審第1332號卷筆錄)，審判長於調查證據完畢時，詢問「有無其他證據提出或聲請調查？」時，均稱「沒有」(同上卷第178、179頁)，顯認無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
六、依上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
貳、販賣第二級毒品既遂(即犯罪事實一之㈠、㈡)部分：
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人因另犯犯罪事實一之㈠、㈡販賣第二級毒品(既遂)案件，不服原判決維持第一審論以附表二編號1、2所示販賣第二級毒品2罪刑，於民國111年10月7日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中華民國112年1月18日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官沈揚仁法官楊力進法官汪梅芬法官宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國112年2月3日