裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第479號刑事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第479號上訴人即被告 吳芳娥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第154號中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因，經依臺灣臺南地方法院95年度毒聲字第659號裁定觀察勒戒，認為有繼續施用毒品之傾向，依同院96年度毒聲字第337號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認為無繼續強制戒治之必要，於民國97年4月14日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第96號為不起訴處分確定。甲○○於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於98年間因施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院98年度訴字第773號判處有期徒刑7月，甲○○不服上訴，分別經本院98年度上訴字第747號、最高法院98年9月23日98年度台上字第5386號判決駁回上訴確定，於99年9月4日執行完畢。並於99年出監後，再因施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1880號為緩起訴處分（緩起訴期滿未經撤銷）。詎甲○○猶未戒除施用毒品惡習，於102年12月21日9時許，在臺南市永康區榮民醫院旁，以注射方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌日（22日）10時30分許，在臺南市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑，警方懷疑甲○○與藥頭交易毒品，因而尾隨，甲○○在員警盤查下始配合將其所持有之海洛因1包（檢驗前淨重0.077公克、檢驗後淨重0.067公克）交予員警查扣，同日12時許，員警得其同意採集尿液送驗結果，確實呈可待因、嗎啡陽性反應，而確認上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之下列供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告於本院審理時均表示同意有證據能力，迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、訊之被告對於上揭事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2頁，偵查卷第47頁正反面，原審卷第26頁、第28頁反面，本院卷第34頁、第42頁反面、第45頁），並有臺南市政府警察局第六分局涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表（採尿時間：102年12月22日12時）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（確認檢驗：可待因、嗎啡陽性反應）在卷可資佐證（見警卷第13頁，偵查卷第50頁）。又警方於102年12月底接獲情資，指稱臺南市○○區○○○路與東橋一路全家便利商店附近，有不知名人士交易毒品，遂於102年12月22日9時許前往觀察蒐證，嗣發現被告前往該處便利商店，又前往對面「大盤大五金百貨」，與不知名男子交談後，被告手中即握有疑似毒品之物品，員警遂尾隨被告至臺南市○○區○○路附近，表明警察身分予以攔查，被告交出所持有之海洛因1包（白色粉末）予員警扣案，該扣押白色粉末經鑑定檢出第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.077公克、檢驗後淨重0.067公克），亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片8張、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（報告字號：102年12月30日高市凱醫驗字第26733號）暨103年6月16日員警職務報告在卷可參（見警卷第5至7、14、20至23頁，原審卷第23頁，本院卷第28頁），被告並於偵查中供述所查獲之海洛因係當日甫向不認識之男子所購買（見偵查卷第47頁正反面）。綜上，被告自白與事證相符，自屬真實可採，其施用海洛因犯行，堪予認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（參照最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨）。查被告有犯罪事實欄所載之施用第一級毒品海洛因，先後經觀察、勒戒、強制戒治、起訴判刑及執行紀錄，有臺灣高等法院院被告前案紀錄表在卷足參，被告經強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品犯行，經判刑確定，復再犯本件施用海洛因毒品犯行，揆諸前揭說明，應無再經觀察、勒戒、強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，要無不合。
四、次按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有毒品海洛因進而施用，持有毒品為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。被告雖辯稱查獲當時係主動交出海洛因毒品予員警，並承認施用毒品，符合自首要件云云。惟查，本件員警係為調查毒品交易之犯罪，始於上開時地觀察蒐證，在發現被告疑與不詳姓名男子交易毒品，始尾隨盤查被告，扣得被告所持有甫購買之海洛因1包，業如前述，參照證人即高雄市政府警察局刑事警察大隊員警方 啟明 於原審證述：因接獲情資查獲地點附近有很多人在交易毒品，即與前曾共事之臺南市政府警察局第六分局同事 陳勇 先前往觀察蒐證。當時我跟同事坐在全家（超商）裡面，被告甲○○載她小孩騎一部機車到現場，之後就牽著機著步行至對面大賣場，但是她沒有進去，就在門口等人，過不到五分鐘有一位男子過來，我很仔細看就看到他們手好像在交易東西，我直覺就覺得那個是毒品，交易之後他們馬上就走了，我就跟我同事騎機車尾隨她。跟到查獲地點，就把她攔查下來盤查，我看她手上有握東西，她手都不願意打開，所以我更確定那個是毒品，我就叫她自己拿出來，因為我已經看見有白色的東西握在她手裡面，照片裡面也有，她當初就是把那個東西握在手裡面，所以就依現行犯把她逮捕，交給第六分局同事偵辦等語（見原審卷第55頁反面至56頁正反面），而由蒐證照片亦可顯示員警將被告縮放在袖口內的手指打開時，被告其餘手指仍握著白色粉末狀之物（見警卷第20頁），顯見員警是為調查毒品交易始前往全家便利超商埋伏觀察，被告與不詳姓名男子交易毒品已為員警全程觀察，因而尾隨被告，在攔查被告之際，未據被告主動交出所持有之海洛因毒品，而係員警強烈懷疑被告手中持有毒品，並打開被告縮放在長袖袖口內之手指，發現被告手握白色疑似海洛因之物，而合理懷疑被告持有海洛因之犯罪嫌疑，被告始在員警勸說下，配合交出海洛因予員警扣案，此時，員警本於辦案經驗已有相當根據合理懷疑被告涉嫌施用海洛因毒品（最高法院99年度台上字第7831號判決參照），且被告持有毒品既已被員警發現，而持有毒品為施用毒品犯罪事實之一部，被告縱然其後供述施用毒品之事實，即與自首要件不符（最高法院103年度台上字第1143號判決參照），被告辯稱其符合自首減刑要件云云，即無足採，附此說明。
六、原審據此認定被告施用第一級毒品，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前因施用毒品經送強制戒治及判處罪刑確定執行完畢，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，態度良好，暨其國中肄業，目前從事手工，與4歲未成年子女同住等教育、經濟職業、家庭狀況之一切情狀，量處有期徒刑7月。另就扣案之海洛因1包（檢驗後淨重為0.067公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之，並說明盛裝海洛因之包裝袋1個，為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38第1項第2款之規定併宣告沒收。經核認事用法，並無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦稱允當。被告執前詞主張其係自首，並請求給予可易科罰金之刑為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官吳志誠法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國103年9月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。