臺灣高等法院104年度抗字第158號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第158號民事裁定

裁判日期：民國104年02月10日

裁判案由：聲請迴避

臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第158號抗告人 魏高明 指定送達處所：臺北郵政3075號信箱上列抗告人因聲請迴避事件事件，抗告人對於中華民國103年12月26日臺灣臺北地方法院103年度聲字第778號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、按「依本編規定，應為抗告而誤為異議者，視為已提起抗告；應提出異議而誤為抗告者，視為已提出異議」，民事訴訟法第495條定有明文。經查，抗告人聲請迴避事件經原法院於民國（下同）103年8月21日以103年度聲字第778號裁定駁回；嗣抗告人對該裁定聲明異議，依上開規定，視為提出抗告。原法院嗣定期命抗告人繳納裁判費，抗告人逾期未繳納，乃於103年10月27日裁定駁回抗告。惟抗告人再對之提出異議，依前揭說明，亦應視為抗告，原法院於103年11月26日再定期命抗告人繳納裁判費，抗告人仍逾期未繳納，原法院復於103年12月26日以103年度聲字第778號裁定駁回抗告(下稱原裁定)，抗告人就原裁定聲明異議(見本院卷第4頁)，依上說明，應視之為提出抗告。
二、次按對於不合法之抗告，原法院固應依民事訴訟法第495條之1準用第442條第1項及第2項裁定駁回，若抗告人對於原法院所為此項裁定提起抗告，苟非抗告已逾期間，原法院即不得適用同條項之規定，再以裁定駁回（最高法院27年抗字第135號判例參照），設竟再以裁定駁回即屬違法，抗告人對於該裁定提起合法之抗告時應認為有理由將該裁定廢棄（最高法院30年度決議㈠參照）。
三、經查，原法院103年10月27日103年度聲字第778號駁回抗告之裁定，業於103年10月31日送達抗告人，有送達證書附卷可憑（見原審卷第22頁），其於103年11月3日再提起抗告（見原審卷第23頁），並未逾抗告期間，是依上開說明，原法院即不得再以裁定駁回該抗告，乃原裁定竟再以裁定駁回該抗告，自有違誤。抗告意旨，雖未指摘及此，惟原裁定既有可議，即屬無可維持，應認抗告有理由，爰由本院裁定如主文所示。
中華民國104年2月10日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官鄧德倩法官王漢章正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國104年2月10日
書記官鄭信昱