裁判字號：臺灣高等法院93年軍上字第55號刑事判決
裁判日期：民國93年12月03日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決九十三年度軍上字第五五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院九十三年法仁判字第一三一號，中華民國九十三年十月二十九日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署九十三年園偵訴字第一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，固為軍事審判法第一百八十一條第五項所明定。軍事審判法第一百九十七條第十五款亦明定判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載者，其判決當然違背法令。然不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第二百零六條第一項亦定有明文。亦即高等法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑罰之量定，係屬事實審法院裁量權之行使，若無逾越法定刑度或濫用權限之情形，即不得任意指為違法。
二、查國防部高等軍事法院判決（下稱原審判決）認為上訴人即被告甲○○係陸軍裝甲第五四二旅裝步第一營營部連一兵，於九十三年六月十九日下午三時許，自臺灣駐地請假離營，應於同年月二十二日二十一時返營銷假，惟甲○○以心情不佳有輕生念頭不想返營為由，意圖長期脫免職役，並未按時返營，嗣雖經部隊長官同意續假至同年月二十四日下午二十二時，甲○○仍未與部隊聯繫，而無故離去職役在外，賴平日積蓄維生，迨至九十三年七月一日下午二十一時三十分許，始被查獲等事實，除據被告之連輔導長 陳志豪 中尉證述在卷外，被告且供承逾假無故離去職役期間並無回營繼續服役之意思，如未為警查獲不會自行返營，亦未與部隊長聯繫返營；且有被告假單可按；並敘明被告所辯被告之祖父甫過世、母親生病待照料，心情不佳而離營云云，縱無不實，然被告並未循求部隊協助，且實際上並未照顧母親，而係閒逛在外，均不足以解免刑責；進而以第一審軍事法院以被告所為係犯陸海空軍刑法第三十九條第一項前段之意圖長期脫免職役而離去職役罪，量處有期徒刑一年，認事用法並無違誤，而駁回被告之第二審上訴。
三、被告上訴意旨以：被告於原審法院審理時即已敘明並無長期離開部隊之意思，離營的原因是因為想自殺，母親的病痛是被告自殺之原因等語。被告之選任辯護人亦為被告辯護稱：被告於收假當日，同單位弟兄 張家偉 告知是否一起逃亡，被告因祖父甫於九十三年五月十六日過世，同年月三十一日出殯，心情低落，加以母親生病等多種無法解決之因素，一時受張家偉之影響，而應允逾假等語。原審判決就上開有利於被告之陳述不予採納，又未記載，已違背軍事審判法第一百九十七條第十五款之規定，有判決當然違背法令之情形。然原審判決已就被告何以有長期脫免職役之意圖，敘明其所憑之依據及認定之理由，並無漏未記載之情形；就被告所辯前開離營之原因，並已敘明其不足採或不能解免罪責之理由。上訴意旨置原審判決之明白論斷於不顧，仍就原審判決已說明理由而捨棄不採之辯解，依憑己見，任意指摘，難認符合上訴第三審之要件。被告另以原審之量刑較諸過去相類之案例為重，難令人信服，且替代役人員縱曠職多日，亦僅負行政責任，被告逾假八日，卻受有期徒刑一年之宣告，認原審判決不符比例原則云云。然刑罰之量定，係屬事實審法院裁量權之行使，若無逾越法定刑度或濫用權限之情形，即不得任意指為違法。本案被告犯陸海空軍刑法第三十九條第一項前段之意圖長期脫免職役而離去職役罪之罪證明確，原審判決以第一審軍事法院審酌被告曾有逾假受行政處分之紀錄，犯後坦承犯行、並表悔悟，態度良好等一切情狀，在法定刑內量處有期徒刑一年，並無違誤，量刑亦屬平允，而駁回被告之上訴，本院經核並無違法或顯然不當之情形，被告上訴任意指摘違反比例原則，不可採信。綜上所述，原審判決所為之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨，或就原審判決已論斷者再依己意任意指摘，或並未具體指摘原判決認事、採證及所為論斷，有何違背法令之處，揆諸首開說明，自應認其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十五條前段判決如主文。
中華民國九十三年十二月三日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國九十三年十二月三日