裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第765號刑事判決
裁判日期：民國107年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第765號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告涂惠琳選任辯護人曾慶雲律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第13286、11693號、106年度毒偵字第2980號），本院判決如下：
主文涂惠琳犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月；扣案如附表編號4、5所示之物均沒收；未扣案販毒所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表編號4、5所示之物均沒收；未扣案販毒所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月；扣案如附表編號5所示之物沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬之。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月；扣案如附表編號1、2所示之物沒收銷燬之。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年。
其餘被訴於民國一○六年四月十日販賣第一級毒品及第二級毒品予 喬昭霖 部分無罪。
事實
一、涂惠琳於民國96年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年2月12日釋放出所執行完畢；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年4月間，再因施用毒品案件，經本院96年度訴字第2673號判決處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定。涂惠琳明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、轉讓、施用及持有，竟分別為下列行為：
㈠涂惠琳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以其所持用之行動電話門號0000000000號，作為聯絡販賣毒品之工具，於106年4月10日上午11時42分許，接獲 曾永和 使用之行動電話門號0000000000號致電要約購買第二級毒品甲基安非他命，並約定在高雄市○○區○○路與海洋路交叉路口之全家便利超商外交易。嗣於同日下午1時17分許，涂惠琳在上開超商外，販賣價值為新臺幣（下同）6,000元（約7.5公克）之甲基安非他命予曾永和，曾永和當場支付現金6,000元予涂惠琳（即起訴書附表編號1）。
㈡涂惠琳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以其所持用之行動電話門號0000000000號，作為聯絡販賣毒品之工具，於106年4月19日下午1時許，接獲 懷永康 使用之行動電話門號0000000000號致電要約購買第二級毒品甲基安非他命，由懷永康之配偶 蕭容鈿 於同日下午2時4分許，在高雄市前鎮區籬仔內郵局前交付現金2,500元予涂惠琳。嗣於106年4月20日晚間9時25分許，涂惠琳在高雄市○○區○○路夜市內交付價值為2,500元（約3.75公克）之甲基安非他命予蕭容鈿，涂惠琳以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予懷永康、蕭容鈿1次（即起訴書附表編號2）。
㈢涂惠琳基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於106年5月17
日下午3時49分許，在高雄市鳳山區大東醫院後門，轉讓第一級毒品海洛因（無證據證明淨重已達5公克）予喬昭霖施用（即起訴書附表編號4）。
㈣涂惠琳基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年
6月17日，在其位於高雄市○○區○○○路○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（即起訴書犯罪事實欄二）。
㈤涂惠琳另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月
19日在高雄市鳳山區鳳西國中附近菜市場內，以將海洛因攙入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次（即起訴書犯罪事實欄二）。
二、嗣經警對涂惠琳所持上開行動電話門號實施通訊監察，並於
106年6月20日上午9時28分許，經員警持本院核發之搜索票，至涂惠琳位於高雄市○○區○○○路○○號住處執行搜索，扣得如附表所示之物品；後經警於同日下午1時10分許採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告涂惠琳表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，明示同意作為本案之證據使用（見106年度訴字第765號卷【下稱本院卷】第40頁），復審酌該等證據方法作成時，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
㈡次按無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，
僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告經本院認定犯罪不能證明，而應為不另為無罪（即理由欄參）及無罪之諭知（即理由欄肆），揆諸上開說明，因所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，基此，即不再論述所援引有關證據之證據能力。
貳、有罪部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警一卷第2至8頁、106年度偵字第11693號卷【下稱偵一卷】第56至57頁、106年度聲羈字第298號卷第8至13頁、本院卷第34頁、第141頁反面），核與證人曾永和（見警一卷第67至68頁、偵一卷第47至48頁）、懷永康（見警一卷第79至81頁、偵一卷第37至39頁）、蕭容鈿（見警一卷第84至86頁、偵一卷第42至44頁）於警詢及偵查中、證人喬昭霖於偵查中（見偵一卷第51至52頁）證述之情節相符，並有本院核發之106年聲監字第455號、聲監續字第750、
962、854號通訊監察書（見警一第27至32頁）暨被告持用之門號0000000000號通訊監察譯文（見警一卷第69至70頁、第91至93頁、第46至47頁）、本院106年聲搜字第766號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見警一卷第12至16頁）在卷可稽。且被告於106年6月20日下午1時10分許，為警所採集之尿液經送鑑定機關，以酵素免疫分析法初篩及氣相層析質譜分析法複驗結果，呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊十三分隊偵辦毒品案採證尿液代碼與姓名對照表（尿液代號L00-000-000）、臺灣檢驗科技股份有限公司106年6月22日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1份（見警三卷第1至2頁）附卷可佐。又扣案之粉末4包及香菸1支，經送法務部調查局濫用藥物實驗室、高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分（粉末4包驗前淨重合計2.08公克、驗餘淨重合計1.89公克，香菸驗前毛重0.676公克、驗後毛重0.
503公克，純質淨重尚未達10公克以上），有該局106年8月21日調科壹字第10623019410號鑑定書1份、高雄市立凱旋醫院106年9月12日高市凱醫驗字第49338號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見106年度偵字第13286號卷【下稱偵二卷】第33頁、第38頁）附卷可參；而扣案晶體5包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重合計4.019公克，驗餘淨重合計3.954公克，純質淨重尚未達20公克以上），亦有高雄市立凱旋醫院10
6年9月12日高市凱醫驗字第49359號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵二卷36至37頁）在卷可參。另有扣案如附表編號4所示電子磅秤1台及附表編號5所示用以聯絡販賣、轉讓毒品之HTC廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡
1張、序號000000000000000/00000000000000號）可資佐證。足認被告確有分別於事實欄一之㈠、㈡所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予曾永和、懷永康與蕭容鈿，於事實欄一之㈢所示時、地，轉讓第一級毒品海洛因予喬昭霖，及於事實欄一之㈣、㈤所示時、地，分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級海洛因各1次。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查，被告確有於事實欄一之㈠、㈡交付第二級毒品甲基安非他命並收取金錢之行為，已如前述。且被告與上開證人曾永和、懷永康與蕭容鈿等既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓予前開證人之理。況，被告於本院審理時亦自承：伊販賣毒品之原因係為了要賺取自己吸食毒品的錢等語（見本院卷第37頁）明確。是被告確有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有販賣之營利意圖，應堪認定。
三、至起訴意旨依據證人喬昭霖於警詢、偵查中之證詞，而認被告於前揭事實欄一之㈢所示時、地，係基於營利之意圖，販賣海洛因予證人喬昭霖乙節（即起訴書附表編號4）。經查：
㈠證人喬昭霖於警詢時證稱：我於106年5月17日，在大東醫
院後面，以500元向被告購買海洛因1包等語（見警一卷第42至44頁）；嗣於偵查中改稱：我於106年5月17日向被告購買海洛因及甲基安非他命，2者都是0.03公克1小包，2小包加起來500元等語（見偵一卷第52頁）。經核證人喬昭霖上開證詞，其就當日向被告購買海洛因乙節雖證述明確，然關於是否同時向被告購買甲基安非他命及毒品交易之價錢等節，前後證述不一；參以海洛因價格昂貴，實無可能僅以
500元如此低廉之價格而得以同時購得海洛因及甲基安非他命，則證人喬昭霖上開證述，是否屬實，已有可疑。
㈡復觀諸被告（A）持用0000000000號行動電話與證人喬昭霖
（B）持用0000000000號電話間，於106年5月17日下午3時24分、3時27分及3時49分之通訊監察譯文內容，分別為：「B：你在哪邊阿？A：幹麻？B：救命，難過的要命，拜託一下啦，好不好。A：你是什麼電信的？B：台灣的。
A：你打0987那支比較便宜。B：我沒有你87的電話呀。A：0000000000…沒有，這支是 阿慈 的電話，我的0987。如果你要，現在馬上過來，你順便幫我帶我需要的東西。B：你需要什麼我怎麼知道，煙嗎？A：不是啦，就是我們這個在加的東西。B：哦！A：對，長的。B：好啦。A：你幫我帶一點過來，因為我也是只能給你一點而已，我昨天用的中中的一個…」、「A：記得帶我需要的。B：好啦。」、「
B：我在大東醫院後門等你，現在就在路上了。A：不好意思，我剛有跟你講喔，叫你打來問喔。B：好啦。A：我要的東西你沒帶，我也不可能給你。B：有帶啦，我直接在後門等你。A：你在後門進去裡面坐一下。」（見警一卷第46頁反面至第47頁正面）。細繹被告與證人喬昭霖之前揭通聯對話，固可知證人喬昭霖因毒癮發作而與被告約定見面，被告允諾見面，並回應：「你幫我帶一點過來，因為我也是只能『給你一點』而已，我昨天用的中中的一個」等語。是被告雖提及毒品暗語「中中的一個」，及表明欲提供自己所施用之毒品予證人喬昭霖，然其等並未曾談論交易毒品之價錢及數量，是此部分至多僅可認定被告與證人喬昭霖確實有相約見面，並提供第一級毒品海洛因予證人喬昭霖，尚難證明被告確有從中牟取差價或取得部分海洛因以為代價之營利意圖，而販賣海洛因予證人喬昭霖之情。則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告上開時、地，販賣海洛予喬昭霖之佐證，且依卷內所存之其他證據，亦無法證明被告此部分犯行，故公訴意旨所指此節，尚無從予以論認，從而，被告事實欄一之㈢所示行為，應係成立轉讓第一級毒品之犯行，彰彰甚明。
四、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於96年2月12日釋放出所執行完畢，復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年4月間再犯施用毒品案件，經本院96年度訴字第2673號判決判處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定等情，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已有再犯毒品危害防制條例第10條之罪等情，揆諸前揭說明，本件即與「5年後再犯」之情形有別，自無須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，是本件如事實欄一之㈣、㈤所示2次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後均已逾5年，惟仍應依法論科而應直接追訴處罰。
五、綜上所述，被告之前揭任意性自白確與事實相符，堪予採信。是被告有如事實欄一之㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次，如事實欄一之㈢所示轉讓第一級毒品海洛因1次及如事實欄一之㈣、㈤所示施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因各1次之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
六、論罪科刑部分：㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所列之第一、二級毒品。核被告所為，如事實欄一之㈠、㈡所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，共2罪；如事實欄一之㈢所示，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如事實欄一之㈣所示，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；如事實欄一之㈤所示，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後轉讓、施用第一級毒品及販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另按販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品、代購以幫助施用第一級毒品，其「移轉第一級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第一級毒品或幫助施用第一級毒品加以審判（最高法院104年度台上字第638號判決意旨可資參照）。起訴意旨雖認被告就前揭事實欄一之㈢所示犯行應成立毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，惟經本院審理後，認被告此部分係犯轉讓第一級毒品罪，已如前述，惟其起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條而予審理，並已當庭諭知上開罪名，而無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院99年度審訴字第580號判決
處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定。復於96年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）99年度訴字第589號判決處有期徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定。嗣上開4罪經屏東地院101年度聲字第2064號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定。又被告101年間因施用毒品、妨害公務、脫逃、過失傷害、公共危險及詐欺案件，分別經本院以101年度審訴字第2099號、
101年度審交訴字第229號、101年度審易字第2653號判決判處有期徒刑9月、5月、7月、6月、6月、8月、4月、4月、確定，並經本院103年度聲字第4479號定應執行有期徒刑3年9月確定。被告於101年6月1日入監執行上開有期徒刑1年10月，並於103年3月31日執行完畢後另接續執行有期徒刑3年9月，於105年5月26日假釋出監，106年9月20日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及執行指揮書2份（見本院卷第122至133頁）在卷可憑，則被告前揭有期徒刑1年10月業於103年3月31日執行完畢，縱因合併計算前後執行刑之最低應執行期間而在後有期徒刑3年9月執行刑執行中假釋，距前有期徒刑1年10月執行刑期滿後之假釋期間再犯罪，且犯罪時間在該徒刑執行期滿5年內，仍構成累犯（最高法院103年第1次刑事庭會議決議亦採此見解）。從而，被告於前揭徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之5罪，俱為累犯，除被告販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得再加重其刑外，各依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言。（最高法院101年度台上字第3292號判決意旨參照）。另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。
查，本件被告就事實欄一之㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行（見警一卷第
5頁正面至第7頁反面、偵一卷第56至57頁、本院卷第34頁）；就事實欄一之㈢所示1次轉讓第一級毒品犯行，於警詢及本院審理中亦均坦承犯行（見警一卷第4頁反面、本院卷第34頁），已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。被告上開2次販賣第二級毒品犯行及
1次轉讓第一級毒品犯行，有前述加重、減輕其刑之事由，就法定刑為有期徒刑及罰金部分，依法先加後減之；法定本刑為無期徒刑部分，減輕其刑。
㈣爰審酌被告施用毒品，雖經觀察勒戒後，仍不知戒惕，再次
施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且其明知海洛因、甲基安非他命為政府明令禁止轉讓、販賣之第一級毒品、第二級毒品，易使人上癮，竟圖利販賣甲基安非他命予曾永和、懷永康與蕭容鈿，並轉讓第一級毒品予喬昭霖，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告為賺取自身施用毒品而販賣之犯罪動機、販賣毒品數量僅2次、所得獲利非豐；暨被告於本院審理中自稱大學肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持，未婚，並育有1子之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯事實欄一之㈣施用第二級毒品甲基安非他命部分，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。而考量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情狀，就不得易科罰金之4罪，定應執行刑如主文所示。又被告所犯如事實欄一之㈣所示施用第二級毒品罪，係得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款規定，該罪與其所犯事6實欄一之㈠至㈢、㈤所示不得易科罰金之罪，在尚未經聲請前，不得合併定其應執行刑，附此敘明。
七、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至3所示之物，經送鑑驗，分別含有第一
級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分等節，已如前述，足認附表編號1至3所示之物，分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛；而扣案如附表編號1至
3所示之物均係被告購入後，分別於106年6月17日某時許施用第二級甲基安非他命、及同年月19日晚間某時許施用第一級毒品海洛因所剩餘等情，業據被告供陳明確（見警一卷第3頁正面、本院卷第143頁正面），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯施用第二級毒品、第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋共9只及香菸1支，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號4所示電子磅秤1台係供被告用於秤重分裝販賣之毒品，另扣案如附表編號5所示HTC廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張、序號000000000000000/00000000000000號）1支，則係被告販賣、轉讓毒品聯絡之用，業據被告供陳明確（見本院卷第143頁正面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各該罪刑項下宣告沒收。
㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告所為2次販毒之犯罪所得，均由被告收取，為被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，仍依上開規定，應隨同被告所犯上開各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2第
1項規定，併執行之。㈣至於查獲被告時所扣得之現金10,200元，業據被告供稱該筆
現金非販毒所得，且無證據足資證明與本案有關，爰不為沒收之諭知。又其餘扣案物品均與本案被告所為上開犯行無關，業據被告供承在卷（見本院卷第37頁），均不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、起訴意旨另以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年5月17日下午3時49分稍後某時許，販賣價值約500元之第二級毒品安非他命1包予喬昭霖。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（即起訴書附表編號4，另含第一級毒品海洛因1包，業經本院認定為轉讓第一級毒品罪如前）。
二、本案起訴認被告涉犯上開罪嫌，固援引證人喬昭霖於警詢及偵查中之證述，及被告使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份，高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份為證。惟查：
⒈稽之證人喬昭霖前揭於警詢、偵查中之證詞，證人喬昭霖於
警詢中未曾提及曾向被告購買甲基安非他命（見經警卷第42至44頁），嗣於偵查中始改稱有向被告購買甲基安非他命（見偵一卷第52頁）。則其關於106年5月17日是否同時向被告購買甲基安非他命，及毒品交易之數量、價錢等節，前後證述不一；參以警詢時離案發時間較近，記憶鮮明，應無誤記情形，然證人喬昭霖經檢察官詢問：「警詢筆錄為何只說買一包海洛因，沒有講到安非他命？」時，竟表示：「我忘記講了」等語（見偵一卷第52頁），顯與常情相違；衡以證人喬昭霖所證稱購買甲基安非他命之價格亦與一般行情不符，已如前述；是證人喬昭霖證稱有向被告購買甲基安非他命乙節，顯有可疑。
⒉復觀諸，卷附被告（A）持用0000000000號行動電話與證人
喬昭霖（B）持用0000000000號電話間，於106年5月17日下午3時24分、3時27分及3時49分之通訊監察譯文內容【見本判決理由欄貳、三、㈡部分】，可知被告僅提及可參入海洛因之葡萄糖暗語「長的」及隱涉毒品之「中中的一個」，而葡萄糖非屬甲基安非他命之添加物，且其等未談論他種毒品暗語，復無可供懷疑之毒品數量或價金等交易毒品相關內容，則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告販賣甲基安非他命予喬昭霖之佐證。
⒊至公訴人雖爰引高雄市政府警察局刑事警察大隊於106年6
月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月21日調科壹字第10623019410號鑑定書1份、高雄市立凱旋醫院106年9月12日高市凱醫驗字第00000號、第49338號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷偵二卷第33頁、36至38頁），用以證明被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。然上開扣案之甲基安非他命5小包，均係被告供己施用第二級毒品所用之物乙節，已如前述，則此部分僅可認定被告有施用、持有第二級毒品甲基安非他命，尚難以之佐證證人喬昭霖之證詞。從而，即難僅以證人喬昭霖前揭唯一、片面，且有瑕疵之證述，遽為被告有罪不利之認定。
⒋綜上，本件檢察官所提如前所述之事證，既不足認定被告於
前揭事實欄一之㈢所示時、地，另涉犯販賣第二級毒品之犯行，本應就此部分諭知無罪，惟起訴意旨認被告此部分犯行與起訴書附表編號4所示販賣第一級毒品犯行（即前揭事實欄一之㈢所示轉讓第一級毒品部分，業經本院認定如前，並變更起訴法條），具有想像競合之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一、起訴意旨以：被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於106年4月10日下午5時29分後稍某時許，同時販賣價值約500元之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予喬昭霖。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品等罪嫌（即起訴書附表編號3）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則販賣毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院
101年度台上字第3074號、第283號判決意旨足資參照），是在被告否認販賣毒品犯行時，不得僅以單一證人之證述作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人喬昭霖於警詢及偵查中之證述，及被告使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份，高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份等為其主要論據。訊之被告堅決否認有何販賣毒品予喬昭霖之犯行，辯稱：喬昭霖於106年4月10日雖來電要求伊幫忙買海洛因，但伊在電話中一直敷衍、推託，且事後亦未與喬昭霖見面等語。
四、經查：⒈證人喬昭霖於警詢時證稱：我於106年4月10日，在大東醫
院後面，以500元向被告購買海洛因1包等語（見警一卷第42至44頁）。復於偵查中原證稱：106年4月10日這次是我叫被告請我吃海洛因，並沒有拿錢給被告等語（見偵一卷第52頁）；嗣經檢察官詢問：「為何警詢時說，於106年4月10日以500元向被告買一小包海洛因」時，證人喬昭霖改稱：「我記錯了，我於106年4月10日向被告購買500元之海洛因1包」；又經檢察官再次詢問：「為何你剛才說你也有向涂惠琳買安非他命？」，證人喬昭霖回答：「我也有買安非他命1小包，海洛因與甲基安非他命加起來共500元」等語（見偵一卷第52頁）。經核證人喬昭霖上開證詞，關於其於106年4月10日與被告交易毒品之種類及價錢等情節，前後證述不一，且證人喬昭霖於偵查中雖有證稱有於106年4月10日向被告購買海洛因、甲基安非他命等語，然依上供詞前後脈絡觀之，非無順應檢察官之訊問而隨口回答之可能，則證人喬昭霖上開證述，是否屬實，已有可疑。
⒉復參以，卷附被告（A）持用0000000000號行動電話與證人
喬昭霖（B）持用000000000號電話間，於106年4月10日下午2時15分、3時7分、4時59分及5時29分間之通訊監察譯文內容，分別為：「A：電話花掉（指沒電）。B：你要來了沒呀？A：你喔？我還以為是人咧。B：我在「 小強 」這邊啦！A：在外面了啦！B：我在「小強」這邊，不是在我家喔。A：好」、「B：你要不要來呀？你不需要這樣對我ㄟ。A：我怎樣對你了啦，你是想到喔？B：我在這邊等你是裝肖ㄟ。A：你不是在他家嗎？B：對阿，他沒回來，我在這邊等你咩。A：我直接過去他們家就好了。B：拜託你好不好。A：怎樣啦？B：來一下，我真的很難過。A：好啦，我要出門了。」、「A：還有沒有在那邊呀？B：
有啦，拜託你。A：我已經找不到車子鑰匙已經很趕了，要騎摩托車要找，好了，你回去家裡就對了啦。B：好啦」、「B：你騎去哪邊呀？A：沒有，找不到鑰匙，要坐計程車去開車啦。B：我真的很難過，快受不了，拜託你啦，只差你沒在這邊，不然我就跪著拜託你了。A：你不是都有喝藥嗎？怎麼會這樣啦。B：小強沒有回來，我怎麼去喝呀。A：藥可以撐3天啦。B：屁啦，1天而已啦。A：我坐計程車啦。B：你要不要過來麻。A：有啦，不只你在等，你媽還有一個大的在等我ㄟ，有一個9000元的還在等」（見警一卷第46頁正面及反面）。細繹被告與證人喬昭霖之前揭通聯對話，固可知證人喬昭霖雖因毒癮發作而向被告暗示有施用毒品之需求，並詢問被告何時可與其見面？然被告於當日多通電話中均僅回應表示：「好啦，我要出門了」、「找不到車子鑰匙，你回去家裡就對了」、「有一個9000元的還在等」等語，以此委拒、拖延與喬昭霖見面，並未具體談及毒品影射暗語，復無可供懷疑之毒品數量或價金等交易毒品相關內容，則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告於前揭時、地，販賣海洛因、甲基安非他命予喬昭霖之佐證。
⒊又起訴意旨雖爰引前揭高雄市政府警察局刑事警察大隊於10
6年6月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年8月21日調科壹字第00000000000號鑑定書1份、高雄市立凱旋醫院106年9月12日高市凱醫驗字第49359號、第49338號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷偵二卷第33頁、36至38頁），用以證明被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。然警方係於
106年6月20日前往被告住處搜索，距本次起訴犯行之日期（即106年4月10日）已相隔2個月之久，是否得以之作為販賣毒品之證明，本有可疑；且上開扣案之海洛因4小包、香菸1支（含海洛因成分）及甲基安非他命5小包，均係被告供己施用第一級毒品、第二級毒品所用之物乙節，已如前述，則此部分至多僅可認定被告有施用、持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，尚難以之佐證證人喬昭霖之證詞。從而，即難僅以證人喬昭霖前揭唯一、片面，且有瑕疵之證述，遽為被告有罪不利之認定。
五、綜上所述，被告否認有於106年4月10日販賣毒品予喬昭霖，且本案證人喬昭霖於警詢及偵查中證詞之真實性已有瑕疵，仍有待其他必要之證據加以補強，而此部分檢察官提出之其他補強證據，均不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，第
301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第
1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第41條第1項、第50條第1項第1款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿偵查起訴，檢察官吳家桐到庭執行職務。
中華民國107年3月5日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官姚億燦法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月5日
書記官許白梅附表：
┌──┬───────────────┬────────────┬─────────┐│編號│扣案物品│數（重）量│沒收依據││││││├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│1│海洛因│4包（含包裝袋4只，驗前│毒品危害防制條例第││││淨重合計2.08公克、驗餘淨│18條第1項規定宣告││││重合計1.89公克）。│沒收銷燬。│├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│2│香菸│1支（驗出海洛因成分，驗│毒品危害防制條例第││││前毛重0.676公克、驗後毛│18條第1項規定宣告││││重0.503公克）│沒收銷燬。│├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│3│甲基安非他命│5包（含包裝袋5只，驗前│毒品危害防制條例第││││淨重合計4.019公克，驗餘│18條第1項規定宣告││││淨重合計3.954公克）。│沒收銷燬。│├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│4│電子磅秤│1台│毒品危害防制條例第│││││19條第1項之規定宣│││││告沒收。│├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│5│HTC廠牌手機（含門號0000000000│1支│毒品危害防制條例第│││號SIM卡，序號000000000000000/││1條第1項之規定宣│││00000000000000號）││告沒收。│├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│6│三星廠牌平版電腦（序號：354054│1台│不予沒收。│││000000000000）│││├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│7│APPLE廠牌IPHONE手機（序號：35│1包│不予沒收。│││0000000000000）│││├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│8│HTC廠牌手機（含門號000000000││不予沒收。│││號SIM卡1張，序號：0000000000│1支││││73395號）│││├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│9│現金│10,200元│不予沒收。│└──┴───────────────┴────────────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。