裁判字號：最高法院87年台非字第93號刑事判決
裁判日期：民國87年04月16日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十七年度台非字第九三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十六年十月二十七日第一審確定判決（八十六年度易字第三五二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第八七三六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○宣告緩刑違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此為刑法第七十四條所明定。查本件被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院於（民國）八十六年八月十二日以八十六年度易字第三六四七號判決處以有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算一日，並於同年九月六日確定在案。嗣被告又犯本件竊盜罪，經該院於同年十月廿七日以八十六年度易字第三五二七號判決量處有期徒刑捌月。則依上開規定，被告在判決前既已受有期徒刑之宣告，即不符緩刑宣告之要件，乃原審法院仍為緩刑之宣告，顯屬違背法令。案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條規定甚明。本件被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於八十六年八月十二日以八十六年度易字第三六四七號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，並於同年九月六日確定在案。有原審刑案被告全國前案紀錄表在卷可稽（附原審八十六年十月九日審理單後）。嗣被告又於同年四月十七日犯本件竊盜罪，自不合於緩刑之規定，乃原審法院疏未注意及此，於同年十月二十七日判處被告有期徒刑八月，復宣告緩刑二年，顯屬違誤。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於宣告甲○○緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年四月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官楊文翰法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年四月二十一日
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