裁判字號：臺灣基隆地方法院102年訴字第375號民事判決
裁判日期：民國103年04月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣基隆地方法院民事判決102年度訴字第375號原告 呂學政 訴訟代理人 林佳慧 被告 鄭吉隆 訴訟代理人 王耀德 被告 劉佳豪 原住臺北市○○區○○街0段00號11樓之5上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟陸佰叁拾貳元由原告負擔。
事實及理由〈甲、程序事項〉
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項前段分別定有明文。本件原告已於本院102年度司執字第4581號強制執行事件（下稱系爭執行事件）分配期日（即民國102年10月4日）前，於民國102年10月2日向本院民事執行處提出書狀表示對分配表聲明異議，並於102年10月11日提起本件分配表異議之訴（參起訴狀右上角本院收文章），亦向本院民事執行處提出起訴證明，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或該訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第5款、第7款、第2項及第256條分別定有明文。查原告所列之被告及應受判決事項之聲明，歷經追加被告、追加訴訟標的及聲明之變更，分述如下：
(一)起訴狀：原告於起訴狀僅列鄭吉隆為被告而提起本訴，訴之聲明為：1.確認被告鄭吉隆對劉佳豪就本院102年度司執字第4581號系爭執行事件，於102年9月11日製作之「臺灣基隆地方法院民事執行處強制執行金額分配表」（下稱系爭分配表）所列被告鄭吉隆之普通抵押權優先債權金額新臺幣（下同）150萬元不存在；2.系爭分配表所列被告鄭吉隆應受分配之金額，其中優先債權執行費2,454元及第二順位抵押權優先債權309,198元不准列入分配。
(二)102年11月12日本院言詞辯論期日以言詞及102年11月18日民事變更聲明暨準備書㈠狀追加劉佳豪為被告，並變更聲明為：1.確認被告鄭吉隆就被告劉佳豪所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍均為10000分之122），及其上同段1356建號（即門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○號）建物（權利範圍全部）之不動產（下稱系 爭房地 ），於101年5月4日基隆市信義地政事務所以基信字第023510號收件，於101年5月8日設定之150萬元抵押權所擔保之金錢消費借貸關係不存在；2.系爭分配表所列被告鄭吉隆應受分配之金額共311,652元應予剔除，該剔除之金額依法另行分配（本院卷第86頁、第103頁）。
(三)102年12月27日民事聲明暨準備書㈣狀復追加訴之聲明並列先備位為：1.先位部分：⑴被告鄭吉隆就被告劉佳豪所有之系爭房地，於101年5月4日基隆市信義地政事務所以基信字第023510號收件，101年5月8日登記之150萬元抵押權設定行為應予撤銷；⑵系爭分配表所列被告鄭吉隆應受分配之金額共311,652元應予剔除，該剔除之金額依法另行分配。2.備位部分：⑴確認被告鄭吉隆就被告劉佳豪所有之系爭房地，於101年5月4日基隆市信義地政事務所以基信字第023510號收件，於101年5月8日設定之150萬元抵押權所擔保之金錢消費借貸關係不存在；⑵系爭分配表所列被告鄭吉隆應受分配之金額共311,652元應予剔除，該剔除之金額依法另行分配（本院卷第163至164頁）。
(四)103年1月14日本院言詞辯論期日以言詞將上開先備位聲明次序對調（本院卷第175頁），另於103年1月21日民事準備書㈤狀補充更正先備位聲明為：1.先位部分：⑴確認被告鄭吉隆就被告劉佳豪所有之系爭房地，於101年5月4日基隆市信義地政事務所以基信字第023510號收件，101年5月
8日設定之150萬元抵押權所擔保之金錢消費借貸關係不存在；⑵系爭分配表所列次序編號8之國庫代扣執行費金額2,
454元、次序編號12之第二順位抵押權人即被告鄭吉隆之債權原本150萬元、分配金額309,198元均應予剔除，不列入分配；次序編號13之債權人即原告，分配金額變更為311,65
2元（原為0元）、不足額為8,896元（原為320,548元）。
2.備位部分：⑴被告鄭吉隆就被告劉佳豪所有之系爭房地，於101年5月4日基隆市信義地政事務所以基信字第023510號收件，101年5月8日登記之150萬元抵押權設定行為應予撤銷；⑵系爭分配表所列次序編號8之國庫代扣執行費金額2,454元、次序編號12之第二順位抵押權人即被告鄭吉隆之債權原本150萬元、分配金額309,198元均應予剔除，不列入分配；次序編號13之債權人即原告，分配金額變更為311,652元（原為0元）、不足額為8,896元（原為320,548元）（本院卷第192至193頁）。
(五)上開歷次變更追加均有本院言詞辯論筆錄及原告所提各書狀在卷可憑，而上開(二)追加劉佳豪為被告之部分，係因原告主張被告鄭吉隆與劉佳豪間就系爭房地設定之抵押權所擔保之金錢消費借貸關係不存在，此項債權債務關係是否存在，對該法律關係之雙方當事人即鄭吉隆與劉佳豪而言，有合一確定之必要，且應為一致之判決，屬類似必要共同訴訟（最高法院82年度第2次民事庭會議㈡研究報告、最高法院100年度台抗字第156號裁定意旨參照），故原告依民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款追加原非被告之劉佳豪為被告，於法無違。再就上開(三)之部分，原告另依民法第244條第1項規定訴請撤銷被告二人間就系爭房地所為之抵押權設定登記行為，其目的仍在剔除被告鄭吉隆以抵押權擔保所享有之優先債權，藉以提高自己可受分配之金額，此與原已起訴之內容在社會事實上具有共通性及關聯性，且得就原證據資料加以利用，並不甚礙被告防禦及訴訟終結，則原告依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款為訴之追加及列先備位之請求，亦於法有據。至於其他部分，分別係就先備位聲明次序之置換及系爭分配表內容該當如何之更正為補充，非為訴之變更或追加。被告鄭吉隆對於原告追加劉佳豪為被告、追加以民法第244條第1項為訴訟標的之撤銷訴訟及歷次修正訴之聲明，均未表示異議，且仍為本案之言詞辯論。基上，原告所為之追加及聲明之變更，均應予准許。
三、被告劉佳豪經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依同法第385條第1項前段規定，准原告之聲請，由其就被告劉佳豪之部分一造辯論而為判決。
〈乙、實體事項〉
一、原告起訴主張：
(一)被告劉佳豪向原告借款200萬元，並簽發票面金額分別為50萬元、50萬元、100萬元，發票日期均為101年2月1日之支票3紙，惟屆期均未獲兌現，原告遂於101年5月8日持臺灣臺北地方法院101年度全字第911號確定裁定向鈞院就被告劉佳豪所有系爭房地聲請假扣押保全執行，經鈞院以10
1年度司執全字第89號受理執行；嗣原告於101年12月4日取得臺灣臺北地方法院101年度訴字第3560號確定判決（起訴狀所載101年10月25日為判決宣判日期，而非確定日期），原告持以向同院換發102年4月3日北院木102司執智字第34391號債權憑證，再持該債權憑證向鈞院就被告劉佳豪所有系爭房地聲請強制執行，經鈞院以系爭強制執行事件合併執行，系爭房地並於102年7月23日以3,718,900元拍定，再定於102年10月4日上午11時進行分配。詎被告劉佳豪向原告借款並簽發支票後，亦於101年5月8日將系爭房地設定普通抵押權150萬元予被告鄭吉隆，並於系爭強制執行事件中一同參與分配，致原告未能實際獲得分配（分配金額
0元）。
(二)先位之訴：
1.被告鄭吉隆即系爭房地第二順位抵押權人遲未陳報債權，亦未提出相關抵押權證明文件及債權證明文件，足認被告二人間就系爭抵押權及債權均應屬通謀虛偽意思表示，系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸關係應不存在，故系爭抵押權亦因從屬性而不成立。系爭分配表所列被告鄭吉隆之系爭抵押權所擔保之優先債權受償後，原告即無法足額受償，故原告在法律上之地位有受侵害之危險，且此危險能以確認判決將之除去，揆諸民事訴訟法第247條及最高法院42年台上字第1031號判例意旨，原告提起確認系爭抵押權所擔保債權不存在之訴，應有確認利益。
2.本件消極確認之訴（確認消費借貸法律關係不存在之訴），依最高法院42年台上字第170號、19年上字第385號判例意旨，原告主張被告劉佳豪未收受借款，系爭消費借貸關係並未成立，關於借款已交付之事實，應由被告二人提出足資確認確有借款之證據。另依常理推斷，一般人應不會隨身放置現金50萬元，通常是置於金融機構保管，被告鄭吉隆並未提出提領金錢之相關紀錄，此等消費借貸關係實啟人疑竇；被告劉佳豪應係為逃避原告之債權，而與被告鄭吉隆共同捏造不實債權，用以參與分配，藉此領回系爭房地之部分價金，故系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸關係並不成立，系爭抵押權亦因抵押權之附屬性而不成立，被告鄭吉隆以抵押權人身分受分配之權利即不存在。故被告鄭吉隆於系爭分配表所列之執行費分配金額2,454元及抵押債權分配金額309,198元即應剔除，不准列入分配，就前述被剔除之金額應依法重為分配。
(三)備位之訴：
1.按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」，最高法院99年度台上字第1470號判決（民事準備書㈤狀誤載為94年度台上字第1470號）要旨可資參照。
2.縱使鈞院認定系爭債權確屬存在，然被告二人間所設定之系爭抵押權，其登記事項僅寥寥數語，並未就應登記事項中所擔保之債權予以特定，甚至所擔保債權係何種類亦屬不明，依前揭最高法院判決要旨，應未發生抵押權設定之效力，是系爭債權與系爭抵押權間難認有對價關係存在。故備位之訴主張系爭抵押權之設定行為應屬無償行為，且被告劉佳豪已無其他具實益之財產可供追償，該無償之抵押權設定行為足使被告鄭吉隆優先受有分配，而致原告發生無法足額受償之損害，爰依民法第244條第1項規定訴請撤銷前述抵押權設定行為，並就剔除之金額訴請重為分配。
(四)爰以被告間之抵押權擔保之金錢消費借貸關係通謀虛偽意思表示而不存在為由，提起先位之訴，先位聲明如下：
⒈確認被告鄭吉隆就被告劉佳豪所有之系爭房地，於101年
5月4日基隆市信義地政事務所以基信字第023510號收件，於101年5月8日設定之150萬元抵押權所擔保之金錢消費借貸關係不存在。
⒉系爭分配表所列編號次序8之國庫代扣執行費金額2,454
元；次序編號12之債權人即被告鄭吉隆之第二順位抵押權金額150萬元、分配金額為309,198元均應予剔除，不列入分配；次序編號13之債權人即原告，其分配金額變更為311,652元（原為0元）、不足額為8,896元（原為320,
548元）。若先位之訴經鈞院認定為無理由，則改以民法第244條第1項撤銷詐害行為為基礎，提起備位之訴，備位聲明如下：
⒈被告鄭吉隆就被告劉佳豪所有之系爭房地，於101年5月
4日基隆市信義地政事務所以基信字第023510號收件，於
101年5月8日登記之150萬元抵押權設定行為應予撤銷。
⒉系爭分配表所列次序編號8之國庫代扣執行費金額2,454
元；次序編號12之債權人即被告鄭吉隆之第二順位抵押權金額150萬元、分配金額為309,198元均應予剔除，不列入分配；次序編號13之債權人即原告，其分配金額變更為311,652元（原為0元）、不足額為8,896元（原為320,
548元）。
二、各被告之答辯及聲明：
(一)被告劉佳豪經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
(二)被告鄭吉隆曾具狀並於言詞辯論期日到庭陳稱：
1.系爭執行事件，執行法院是基於系爭房地登記謄本所載內容實行分配，依強制執行法第34條第2、3項規定並無不合，原告遽予提起分配表異議之訴，誠有未當；系爭分配表業於表末附註：「第二順位抵押權人鄭吉隆未陳報債權，依所設定之抵押權金額150萬元列計。上表所列鄭吉隆受償金額為311,652元，惟實際受償金額應為309,198元，差額2,454元為代扣予國庫之執行費……。抵押權人鄭吉隆並應提出抵押權證明文件及債權證明文件正本，經本院核定無訛後，始得領款。」原告置法律規定於不顧，實有未恰。
2.當天是101年5月4日星期五，因被告劉佳豪很缺錢，所以伊當天交付50萬元現金借款給被告劉佳豪，被告劉佳豪表示願提供不動產為抵押權登記，故當天就找代書辦理抵押權設定登記，當天伊親自將現金交給被告劉佳豪，被告劉佳豪之父親 劉信獅 也在場；被告劉佳豪向伊借款時，沒有表明借款之用途為何，當時被告劉佳豪只有簽立本票，沒有簽立借據，伊沒有持該本票向法院取得任何執行名義。至於為何設定
150萬元之抵押權，是因被告劉佳豪當初想要向 伊多 借一點錢，但伊當時只有50萬元，故以150萬元設定抵押權；再就借款期間、清償方式、利率等，被告劉佳豪表示於101年12月4日會以現金方式還款，請伊將本票退還。伊之抵押權設定係在原告聲請假扣押強制執行之前，所為抵押權之設定當屬有效。
3.伊前曾經營卡車貨運，基於營運需要，家中備款數十萬元，以社會生活經驗及邏輯推理，實屬現今生活常態，不容飾詞加以否定，況現今銀行存款利率甚低，尤以活期儲蓄存款為然，伊置款家中要為社會一般常態；伊僅為小康經濟家庭，無法承擔被人倒債之風險，因此要求被告劉佳豪以系爭房地設定抵押以求債權之保全；原告雖是借款予被告劉佳豪日期在先，而其未要求設定抵押，依法僅為一般債權，並非優先債權，當不得以伊借款予被告劉佳豪日期在後，而否認抵押債權之優先受償權利。
4.依據地政機關之資料，抵押權設定契約書後方並無附借據或本票影本，是因伊當時是委託代書辦理，伊對於這些事情都不懂，但被告劉佳豪確實有開1張本票，伊也有借錢給被告劉佳豪。且依抵押權設定登記申請書暨抵押權設定契約書所示，是以擔保債權總金額150萬元之普通抵押權擔保此限度內之借款、利息、延遲利息、違約金，擔保債權確定日期為
104年5月3日，而伊於101年5月4日即申請設定抵押權登記，當日借款50萬元予被告劉佳豪，除有劉信獅可證外，徵諸現今各種社會事實，亦足說明此節；上開抵押權設定之金額及確定日期，無非是被告劉佳豪不定時於有需要時借貸用以應急，故不說明其欲於何年何月何日借款多少；伊將50萬元借給被告劉佳豪後，雖無力再貸與被告劉佳豪分文款項，然不容否定50萬元抵押債權之優先受償效力（該筆借款應在系爭抵押權設定之擔保範圍內）。
5.伊未於系爭強制執行事件中聲明參與分配，是緣於不諳參與分配聲請狀應如何撰寫，且有熟知強制執行程序之親友告知分配期日提出債權憑據及抵押權設定登記相關文件即得領取分配款，故不得僅因伊未聲明參與分配即據以推測伊無系爭抵押債權。
6.並聲明：原告先位之訴及備位之訴均駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
(一)原告主張被告劉佳豪向原告借款200萬元，並簽發票面金額分別為50萬元、50萬元、100萬元，發票日均為101年2月
1日之支票共3紙交予原告，惟屆期均未獲兌現，原告遂於
101年5月8日持臺灣臺北地方法院101年度全字第911號准予假扣押之裁定，向本院執行處就被告劉佳豪所有之系爭房地聲請假扣押執行，經本院執行處以101年度司執全字第89號受理執行；嗣原告持前述支票、退票理由單及轉帳資料對被告劉佳豪提起請求清償債務之民事訴訟，取得臺灣臺北地方法院101年度訴字第3560號民事勝訴判決及確定證明書（確定日期為101年12月4日），經聲請強制執行後，臺灣臺北地方法院換發102年4月3日北院木102司執智字第34
391號債權憑證予原告，原告再持該債權憑證向本院執行處就被告劉佳豪所有系爭房地聲請強制執行，經本院執行處以
102年度司執字第8567號清償債務執行事件受理，且因系爭房地已有本院102年度司執字第4581號執行事件（即債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司對債務人劉佳豪提起之拍賣抵押物執行事件，亦即系爭執行事件）正在執行中，故併入系爭執行事件合併執行；系爭房地嗣後於102年7月23日以3,718,900元拍定，經本院執行處於102年9月11日作成系爭分配表，並定於102年10月4日進行分配。然而，被告劉佳豪向原告借款並簽發上述支票後，另將系爭房地設定第二順位抵押權予被告鄭吉隆（登記日期為101年5月8日），因登記謄本上記載「權利種類為普通抵押權、擔保債權總金額為150萬元」，本院執行處在系爭分配表中，於次序編號12將被告鄭吉隆列為第二順位抵押權人及優先債權，分配金額為309,198元，且於附註欄記載「第二順位抵押權人鄭吉隆未陳報債權，依所設定之抵押權金額為150萬元列計，鄭吉隆原受償金額為311,652元，惟實際受償金額應為309,19
8元，差額2,454元為代扣予國庫之執行費……。抵押權人鄭吉隆並應提出抵押權證明文件即債權證明文件正本，經本院核定無訛後，始得領款」，導致原告之普通債權在系爭分配表列為次序編號13且未能實際獲得分配（受分配金額為０元），原告因而提起本件訴訟等情，業據原告提出支票3紙、退票理由單3紙、本票1紙（發票人為劉佳豪、面額200萬元、發票日為100年9月16日）、銀行轉帳交易明細資料、系爭房地登記謄本、系爭分配表為證（本院卷第6至18頁、第105至139頁），被告鄭吉隆對此亦不爭執，並經本院調取本院執行處101年度司執全字第89號假扣押執行事件、
102年度司執字第4581號拍賣抵押物執行事件（內含102年度司執字第8567號清償債務執行事件）全案卷宗及臺灣臺北地方法院101年度訴字第3560號清償債務民事卷宗查閱無誤（本院執行處曾依職權更正分配表，製作日期102年9月11日之系爭分配表參本院卷第63至65頁），此部分事實均堪信為真實。
(二)關於先位之訴：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照）。本件原告主張被告二人間就系爭房地設定之系爭抵押權及債權均屬通謀虛偽意思表示，系爭抵押權擔保之金錢消費借貸關係應不存在，故系爭抵押權亦因從屬性而不成立等情，為被告鄭吉隆所否認，由於被告劉佳豪於102年5月8日以系爭房地為被告鄭吉隆辦理抵押權設定登記擔保150萬元之債權，導致原告在系爭執行事件之分配金額為0元而未能受償，故若被告鄭吉隆之抵押權及抵押權所擔保之債權存在，原告在私法上之獲償地位顯有受侵害之危險，且此種危險得藉由法院之確認判決予以排除。揆諸前揭說明，原告提起本件確認訴訟，足認具有確認利益。
2.按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院94年度台上字第112號裁定意旨參照）。金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任（最高法院69年台上字第3456號判例意旨參照）。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例意旨、101年度台上字第1453號判決意旨參照）。本件原告先位之訴主張被告二人之抵押權設定行為及債權係通謀而為虛偽之意思表示，復主張抵押權所擔保之債權並不存在，而訴請確認抵押權不存在及提起分配表異議之訴；查系爭房地登記謄本雖顯示被告鄭吉隆係系爭房地之第二順位抵押權人，然而，抵押權具有從物權之性質，倘擔保債權不存在，抵押權亦無從存在；準此，被告鄭吉隆自應就其對於被告劉佳豪具有何債權係受系爭抵押權所擔保而為優先債權一事負舉證之責，且被告鄭吉隆既抗辯受抵押權擔保之債權為「借款」債權，自應就消費借貸債權存在一節加以舉證。至於原告若主張被告二人之抵押權設定行為及成立之債權係通謀虛偽意思表示一事，則應由原告自負舉證責任。
3.查原告提出之系爭土地及建物登記謄本，於他項權利部載有被告鄭吉隆之第二順位抵押權，登記日期為101年5月8日，權利種類為普通抵押權，擔保債權總金額為150萬元，「擔保債權種類及範圍」欄記載「為債務人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、利息、遲延利息、違約金」，擔保債權確定日期欄記載104年5月3日，清償日期欄記載「就各個債務契約分別規定」，利息（率）欄記載「依照各個債務契約所約定之利率計算」，遲延利息（率）欄記載「依照各個債務契約所約定之利率計算」，違約金欄記載「依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」，其他擔保範圍約定欄記載「取得執行名義及強制執行之費用」（本院卷第9至10頁），雖未載明係為擔保何年、何月、何日發生之債權，然尚可顯示系爭抵押權經登記而對外公示之內容已表明所擔保之債權係包含「借款」債權在內。本院函請基隆市信義地政事務所檢送系爭房地辦理上述抵押權登記之相關書面資料，經該所於102年11月5日以基信地所一字第0000000000號函檢送101年基信字第23510號登記案影本資料（含土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書）到院，前述書證顯示被告二人係委由訴外人 楊一清 為代理人，檢附抵押權設定契約書、土地所有權狀、建物所有權狀、被告鄭吉隆之身分證影本、被告劉佳豪之戶籍謄本及印鑑證明書等資料，於101年5月4日向前述地政事務所提出抵押權設定登記之申請，該所於同日下午16時28分收件，且於101年5月8日辦竣抵押權登記（本院卷第66至80頁），且抵押權設定契約書上記載之內容與上述土地及建物登記謄本載明之內容完全相符。上述抵押權登記時使用之用語雖與最高限額抵押權之定義甚為相似，被告鄭吉隆並陳稱：當時劉佳豪有意向伊多借一些錢，因伊當時只有50萬元，故僅出借50萬元，為於日後有需要時再為借貸，故設定
150萬元之抵押權等情，則被告二人當時似有設定最高限額抵押權之意思，惟土地登記申請書上既勾選「普通抵押權」，並因此登記為普通抵押權，基於登記之公示外觀，仍應認為係普通抵押權之性質。
4.被告鄭吉隆提出發票人為被告劉佳豪、面額50萬元、發票日為101年5月4日、到期日為101年12月4日之本票1紙及被告劉佳豪之國民身分證正反面影本為證（本院卷第91頁），抗辯其與被告劉佳豪間確有金錢借貸關係，曾於101年5月4日出借現金50萬元交付被告劉佳豪，並由被告劉佳豪簽發該本票及提供系爭房地設定抵押權作為擔保等情，上開本票及身分證影本均有按捺指印，其上簽名等字跡與原告執有由被告劉佳豪簽發給原告之支票及本票字跡甚為相似，原告對於上開本票之形式真正亦不爭執（未曾質疑該本票係偽造，亦不否認該本票係由被告劉佳豪簽發），足認該本票確為被告劉佳豪簽發而交予被告鄭吉隆。此外，被告鄭吉隆到庭陳稱：伊那段時間從事幫人叫車去載廢土的工作，因為司機載土都要當場領現金，故當時身邊有很多現金，不是去銀行帳戶內提領款項借給劉佳豪，交款當天中午，伊開貨車到劉佳豪位於長沙街的住處樓下，劉佳豪及他的父親劉信獅一起下來，伊將50萬現金交給劉佳豪時，劉佳豪當場將已簽發好的本票交給伊，設定抵押權的資料是之前已傳真交給劉佳豪，利息則是先透過電話談好每借1萬元，每個月利息100元，交款當時很匆忙，並沒有再提利息等語（本院卷第217至
219頁）。而證人劉信獅到庭具結證稱：「（問：就你所知，你兒子劉佳豪是否有曾經向被告鄭吉隆借過錢？）我不知道他有無借錢，101年的時候，劉佳豪住在長沙街的11樓，我平常沒有和劉佳豪同住，但當天我去找劉佳豪，劉佳豪說要下樓去拿錢，所以我就跟他一起下去，劉佳豪拿了錢之後，我們就上樓了。」、「（問：你的意思是劉佳豪和你一同下樓，你看到劉佳豪向誰拿錢？）我看到劉佳豪向鄭吉隆拿錢，至於拿了多少錢我不清楚，我只有看到鄭吉隆將現金放在紙上交給劉佳豪，我沒有看到劉佳豪拿什麼東西給鄭吉隆。」、「（問：你當時在現場有看到本票嗎？）我只有看到鄭吉隆拿錢給劉佳豪，其他我沒有注意看。」、「（問：劉佳豪與鄭吉隆在交錢的過程，有無提到利息等等的話？）我那時後在旁邊，距離劉佳豪和鄭吉隆的位置大約就是我現在所在證人席與被告席之間的位置（大約260公分），但是我沒有湊過去聽他們在講什麼內容。」、「（原告訴訟代理人問：當天是何時下去？）時間太久了，我記不清楚，但好像是中午。」（本院卷第220至222頁）。上述二人之陳述係本院進行隔別訊問而得，證人劉信獅係被告劉佳豪之父，衡情應無刻意為不實證言而使被告劉佳豪擔負額外債務之必要，且證人劉信獅就其目睹被告劉佳豪向被告鄭吉隆收取金錢之時間、地點及過程，與被告鄭吉隆所述情節相符，足堪佐證被告鄭吉隆所稱係以現金交付借款給被告劉佳豪等情應為真實。再者，系爭房地於94年間曾設定第一順位抵押權予債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司，有登記謄本可證，被告劉佳豪已將系爭房地向金融機構設定抵押申辦貸款，復對原告積欠債務，足見被告劉佳豪確有資金需求，在經驗法則上，經濟能力陷入困境者，向親友借貸，應屬常情；依一般民間借貸習慣，債權人如取得債務人簽發之本票，即可聲請法院核發本票裁定作為執行名義，相較於持有由債務人簽立之借據，需透過起訴方式取得執行名義而言，通常前者程序較為經濟、便捷，故常以本票代替借據作為借款之憑證，此由原告借款給被告劉佳豪時，亦係收受由被告劉佳豪簽發之支票及本票，並非借據等情，亦可查知。被告劉佳豪簽發之上述面額50萬元之本票，發票日記載101年5月4日，恰為被告劉佳豪以系爭房地為被告鄭吉隆申辦抵押權登記之日期，縱於抵押權登記時並未載明「係為擔保101年5月4日成立之借款債權」等文字，由於該筆50萬元借款債權債務之成立生效日期與抵押權設定登記之申辦日期係在同一日，綜合上述事證以觀，足認被告鄭吉隆所述因其在101年5月4日以現金50萬元借款給被告劉佳豪，由被告劉佳豪提供該面額50萬元之本票作為借款憑證，且為就前述借款債務提供擔保，故以系爭房地為其設定抵押權等情，應堪採信為真。原告雖以一般人家中不會擺放50萬元現金等情提出質疑，惟持有50萬元之現金數額，衡諸社會常情，尚難認為十分不合理，何況被告鄭吉隆已說明當時持有流動現金可交付被告劉佳豪之理由，尚無從僅因被告鄭吉隆未能提出係自金融機構領款之證明，即謂其陳述有偽。何況，倘若被告二人係刻意通謀而虛偽為意思表示以設定抵押權，何須使本票之票面金額與抵押權設定登記所擔保之債權金額不同？更徵原告質疑系爭抵押權及抵押債權均係虛偽且不存在云云，並非可採。
6.被告鄭吉隆既已證明有交付借款予被告劉佳豪之事實，且該筆借款對照由被告劉佳豪簽發交予被告鄭吉隆之本票內容及向地政機關申辦抵押權登記之日期暨內容，足認被告鄭吉隆抗辯系爭抵押權擔保之借款債權存在，且係為擔保該筆借款債權而設定抵押權等情，堪以採信。原告既主張系爭債權是屬被告二人通謀而為虛偽意思表示，依上述舉證責任分配之原則，應由原告對被告二人間係通謀而虛偽為意思表示之事實負舉證責任，惟原告對此並未提出任何證據以實其說，尚難憑其主觀臆測而遽以採認其此等主張。因此，被告鄭吉隆對被告劉佳豪之上開借款債權（即抵押權擔保之債權）既足認為真實，該抵押權即屬存在，被告鄭吉隆以抵押權人身分在系爭分配表中優先於原告受償，難謂有何不法可言。原告訴請確認被告二人之抵押權所擔保之債權不存在，進而要求剔除系爭分配表中所列被告鄭吉隆受分配之金額，改分配由原告受領云云，即無理由。
(三)關於備位之訴：
1.按預備合併之訴，其先位聲明無理由時，為其備位聲明生效之停止條件。本件原告提起確認系爭抵押權擔保之金錢消費借貸關係不存在之先位之訴既為無理由，本院自應就其備位之請求部分為裁判。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者債權人，得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第
245條亦有明定。該項法定期間為除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院91年度台上字第2312號判決意旨參照）。原告於本件訴訟提出之土地及建物登記謄本顯示列印時間為102年4月22日，其向本院執行處聲請強制執行時提出之土地及建物登記謄本顯示之列印時間亦同（參本院102年度司執字第8567號卷）；而原告係於102年10月11日提起本件訴訟繫屬本院，且於102年12月27日提出書狀援引民法第244條第1項規定提起撤銷之訴（本院卷第163頁），其自知悉系爭房地有被告鄭吉隆之抵押權登記情形之日起至行使撤銷訴權之日止未逾一年，尚無逾越除斥期間，先予敘明。
2.按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。本件原告主張被告二人之抵押權設定行為係無償之詐害原告債權之行為，欲依民法第244條第1項規定訴請撤銷等情。然而，被告鄭吉隆所稱對被告劉佳豪之50萬元借款債權係屬真實，且被告二人在成立消費借貸關係之際，即有針對該借款債權設定不動產抵押權供擔保之合意，正因被告二人有上開借款之債權債務關係，被告劉佳豪遂提供系爭房地為被告鄭吉隆設定抵押權作為擔保等情，業經本院認定為可信（理由詳如上開先位之訴所載，被告鄭吉隆係於101年5月
4日中午交付借款予被告劉佳豪，並取得被告劉佳豪簽發之上開本票後，二人旋於當日下午向地政機關申辦系爭抵押權設定登記），則被告二人之抵押權設定行為應屬具對價關係之有償行為，原告若主張該行為係無償行為，應由原告對此舉證以實其說，惟原告並未提出任何證據以佐證此等主張，則其援引民法第244條第1項規定訴請撤銷被告二人之抵押權設定行為，進而請求更正系爭分配表云云，亦屬無據。
四、綜上所述，被告鄭吉隆與劉佳豪間之50萬元借貸關係足信為存在，系爭抵押權之設定係為擔保前述借款之債權債務關係而來，亦非無償行為。從而，本件原告先位之訴及備位之訴均為無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述。又原告雖於言詞辯論終結後提出書狀聲請再開言詞辯論，惟該書狀僅係對劉信獅之證言提出質疑，重申懷疑被告鄭吉隆之債權應係虛偽等情，並非係就自己應負舉證責任之部分提出任何新證據；而其所稱「劉信獅並不肯定劉佳豪確有與鄭吉隆借貸50萬元之事實，亦無法證明鄭吉隆當天交付予劉佳豪之金錢即為系爭50萬元」，在原告未提出反證證明被告二人間尚有其他債權債務關係存在之前，尚無從認為此部分質疑有據。此外，其所稱「按一般社會經驗，借貸金錢與他人應先登記為抵押權人始交付金錢，該債權始有擔保之可能性」，如以抵押權之從屬性而言，消費借貸關係成立生效後，抵押權設定時方有擔保之對象，若貸與人已取得借用人之不動產所有權狀及身分證影本、印鑑證明，則其對於憑前述文件向地政機關辦妥抵押權登記已有相當把握，在尚未實際辦妥登記之前，先交付借款給借用人，隨即於同日向地政機關遞件申辦抵押權登記，客觀上並無不合理之處（遑論以原告對被告劉佳豪之債權觀之，原告甚至係在僅取得被告劉佳豪簽發之票據、未設定抵押權擔保之情況下，即願意借款予被告劉佳豪）。至於原告雖聲請本院調查被告鄭吉隆常用之往來存摺，主張若帳戶內常有數百萬元大筆金額流動，方能佐證被告鄭吉隆隨時有現金50萬元可借貸給被告劉佳豪等情，由於每人對於金融機構之仰賴程度各有不同，原告所持此論點尚難認為可採。準此，本院認並無再開言詞辯論之必要，併此敘明。
六、本件第一審裁判費為15,850元，加計公示送達登報費150元、證人劉信獅之日費及旅費632元，合計為16,632元，從而本件訴訟費用額確定為16,632元，應由敗訴之原告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年4月28日
民事庭法官張婷妮以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月28日
書記官莊智凱