裁判字號：臺灣桃園地方法院98年簡上字第93號民事判決
裁判日期：民國100年10月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決98年度簡上字第93號上訴人 江明君 訴訟代理人 陳彩萍 被上訴人 曹志強 訴訟代理人 林哲夫 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月15日本院中壢簡易庭98年度壢簡字第204號第一審判決提起上訴，於民國100年9月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人經合法送達，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人前與上訴人共同合夥經營銷售「皇子膠」之產品，嗣兩造於民國96年5月31日拆夥，並於同年6月20日書立協議書，約定上訴人應賠償被上訴人新臺幣（下同）15萬元，惟上訴人迄今均未賠償，爰依兩造協議書之約定，提起本件訴訟，請求上訴人給付15萬元，及自支付命令送達之翌日（即97年12月5日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人答辯及上訴意旨略以：兩造固有合夥經營「皇子膠」之產品，於96年5月31日拆夥後之96年6月20日，書立協議書，約定上訴人應賠償被上訴人15萬元之事實。惟兩造於合夥期間，被上訴人尚有應支付上訴人貨款71,218元、稅金58,682元、家樂福公司網路平台費用1,000元、會計師費用6,
000元、新竹貨運運費及家樂福統倉運費13,241元、電話及電話傳真費用6,472元、每月補貼之短付金額33,334元、會計薪資60,000元、倉管員薪資66,000元等費用，合計315,94
7元未為支付，上訴人自得就此部分主張抵銷，經扣除上訴人應賠償被上訴人之15萬元後，被上訴人仍應返還上訴人165,947元，是被上訴人提起本件訴訟，實無理由。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人15萬元，及自支付命令送達之翌日即97年12月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠經查，被上訴人主張兩造自95年12月起即合夥經營銷售「
皇子膠」之產品，嗣兩造於96年6月20日書立協議書，約定因上訴人於合作期間私下訂貨，損及被上訴人之權益，經協議結果，上訴人應賠償被上訴人15萬元等情，有被上訴人提出協議書1紙為證（見本院97年度司促字第42334號支付命令卷），且上開事實為上訴人所不爭執（見本院卷一第49頁背面），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡上訴人辯稱：被上訴人於96年6月20日書立協議書之前，
尚有貨款、合夥期間之必要費用支出，合計315,947元未為支付，上訴人自得據此主張抵銷等語。被上訴人則否認上情，主張：其該付之費用均已支付完畢等語。再查：
⒈按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民
法第682條第1項定有明文。再按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院53年台上字第203號判例意旨、86年度台上字第2995號、87年度台上字第2110號裁判意旨均可參照。
⒉兩造就渠等自95年12月1日起至96年6月20日止，共同
合作經營銷售「皇子膠」產品一情，均不爭執，是應認兩造就共同合作經營銷售「皇子膠」產品部分，成立合夥契約。觀諸兩造96年6月20日成立之協議書第1項之內容：「一、雙方於合作期間（95年12月1日起）乙方（即上訴人）曾私下訂貨，損及甲方（即被上訴人）之權益（經甲方查證屬實），經雙方協議，乙方須賠償甲方新台幣15萬元整作為補償。」等語，此非基於合夥財產之分析所為之約定，應屬明確。
⒊上訴人雖以前揭情詞，認被上訴人尚有貨款及合夥期間
必要支出費用未給付上訴人，惟上訴人主張被上訴人未支付貨款及合夥期間必要支出費用之期間計算依據，乃係計算至96年6月20日兩造書立協議書之日止，此據上訴人陳述在卷（見本院卷二第179頁背面），是上訴人上開所稱被上訴人應給付之相關費用，即係屬兩造於合夥期間所生之合夥費用相關支付事宜，而被上訴人否認上情，兩造對於合夥期間有無必要費用、貨款未結算完畢等事實，即有爭執。此外，參諸上開協議書第2條至第4條之約定：「二、雙方合作自96年5月31日止，原先菜市場、台北、台中發貨部分及家樂福北部（苗栗以北）歸乙方所有，家樂福中南部（台中以南及大潤發，發貨部分歸甲方所有）。三、家樂福96年4~5月份之業績款項以及外帳未收之部分，進帳後須以現金支付甲方50%（扣除稅金等費用）。四、合作結束後3個月之內如核對帳務有誤差，方可追溯誤差之金額。」等語，兩造於96年6月20日書立協議書之時，針對96年4月至5月間之業績款項、外帳未收部分，均尚未進帳並結算完畢，且兩造尚可核對帳務以追溯誤差金額，顯見兩造於96年6月20日書立協議書之時，就兩造合夥財產之清算尚未完結。兩造於本院審理期間，對於上訴人上開主張被上訴人應支付之費用是否已支付完畢等情，迭有爭執，業如前述，顯見兩造於合夥事業解散後，尚未就合夥財產進行清算程序。兩造於合夥解散後，既未經清算程序，則上訴人於本院審理期間，以被上訴人尚未支付費用、貨款為由，主張抵銷，即屬無據，不應准許。
㈢從而，被上訴人依兩造書立之協議書，請求上訴人給付15
萬元，及自支付命令送達之翌日即97年12月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年10月6日
民事第三庭審判長法官黃漢權
法官陳筱蓉法官陳心婷以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國100年10月6日
書記官李湘鈴