裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第140號刑事判決
裁判日期：民國106年07月06日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第140號上訴人即被告 簡村穎 選任辯護人 洪錫鵬 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第767號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第20173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
簡村穎犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月。
其他上訴駁回（即非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪部分）。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑。應執行有期徒刑捌年拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之鋼管槍壹把及小鋼珠壹拾玖顆，均沒收。
事實
一、簡村穎明知可發射金屬具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射金屬具有殺傷力槍枝之犯意，於民國103年2月間之某時，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳自稱「 陳信峯 」之成年男子取得如附表所示之土造雙管鋼管槍（下稱鋼管槍）1把（內裝有19顆以上實際數量不詳之小鋼珠金屬），並將之藏放在高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處，而非法持有之。
二、 嗣簡村穎 於105年8月7日凌晨2時許，在高雄市林園區「玫瑰園小吃部」飲酒消費時，與當時亦在場消費之 周家興 發生口角，而遭周家興嗆聲：「要叫人打死你」等語，並由周家興之友人動手予以毆打（無證據證明簡村穎受有傷害），因「玫瑰園小吃部」之店家立即報警前來，簡村穎、周家興即與各自友人離開現場。惟簡村穎仍憤恨難平，遂返家取前揭鋼管槍，於105年8月7日凌晨4時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之友人 陳韋男 （業經檢察官不起訴處分確定）欲返回現場，而行經高雄市○○區○○路○○○號「凱銆工業有限公司」（下稱凱銆公司），見周家興仍站在凱銆公司鐵門前。簡村穎認機不可失而立即停車，明知上開鋼管槍內裝填不詳數量之小鋼珠可供發射且具有殺傷力，而該鋼管槍之撞針亦隨時處於可擊發之位置，僅需扳動撞針即可1次擊發大量小鋼珠金屬，如以近距離朝向周家興胸部上方之身體部位射擊，將危及周家興生命，竟基於殺人之犯意，持該鋼管槍下車走向周家興，於距離周家興約
1部機車車身之距離前，以雙手舉起該槍瞄準周家興胸部上方身體重要部位，以手指扳動鋼管槍上之撞針，而朝周家興擊發。周家興因見簡村穎舉槍瞄準之際，發覺有異，即當場向左後側轉身閃避，然仍因閃避不及，其左後肩、左臉等處各遭12顆、7顆小鋼珠射入皮下肌肉，乃負傷朝路旁巷道內奔逃，而與友人 吳偉立 共同躲入凱銆公司後門內，嗣見簡村穎與友人陳韋男駕車離去後，周家興始經友人送往安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）急救，而倖免於難。嗣警方調取現場監視器畫面，循線於105年8月7日下午5時40分許，在高雄市○鎮區○○○街○○號查獲簡村穎，並在其車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得該把鋼管槍1把，而查悉上情。
三、案經周家興訴由高雄市政府警察局林園分局報告高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及辯護人對本判決以下引用之證據資料關於傳聞證據部分，均同意有證據能力（見本院卷第41-44頁），審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及不當之情形，且與待證事實均具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由：
一、訊據上訴人即被告簡村穎（下稱被告）固坦承於上開時、地，持該把改造之鋼管槍對告訴人周家興射擊，致其受有上揭身上19顆小鋼珠之傷害等情不諱，然否認有何殺人犯行，並辯稱：伊於案發時間之稍早在「玫瑰園小吃部」與周家興起口角爭執，因伊不滿遭周家興嗆聲：要叫人打死伊，且擔心日後恐將遭受不利，故返家取出該把鋼管槍置放在小客車上防身，並聯絡不知情之友人陳韋男共同前往現場，而行經案發地點發現周家興站在路旁，遂持該鋼管槍下車朝周家興射擊，是想藉此方式嚇他，並無殺人犯意云云。經查：
（一）被告於案發之際所持之鋼管槍，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係土造雙管鋼管槍，送鑑時，上方槍管彈室端具散彈金屬底座碎片及塑膠物，經排除後，槍管暢通，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，具有殺傷力等情，有該局105年8月23日刑鑑字第1050075638號鑑定書1份，及扣案鋼管槍照片7張附卷參憑（見偵卷第30-31頁），且該鋼管槍所擊發之小鋼珠，其中有12顆射入周家興左後肩皮下肌肉，另7顆則射入其左臉皮下肌肉，全數經安泰醫院手術取出等情，復有安泰醫院
105年11月15日105東安醫字第830號回函及所附病歷、手術紀錄單、護理紀錄單、門（急）診療單，及取出之小鋼珠照片19張在卷足佐（見原審卷第52-72頁；警卷第46-48頁），復有林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性受搜索同意書、高雄市政府警察局105年8月8日警鑑槍字第142號槍枝初步檢視報告表各1份、如附表一所示之鋼管槍照片13張在卷可稽（見警卷第36-39頁、55-57頁反面），並有扣案該鋼管槍1把可佐。足認如附表所示之鋼管槍屬可發射金屬應具有殺傷力之改造雙管鋼管槍無訛。準此，被告此部分之自白與事實相符，自得作為其犯罪事實之依據。
（二）又本件被告槍擊告訴人過程，經原審勘驗現場監視器錄影畫面顯示：被告持鋼管槍下車步行至距告訴人約1台機車之距離前站定，突以雙手舉起鋼管槍至與肩膀平行位置之高度，同時將左腳微向後墊1小步，右腳則明顯向後退1步，雙腳呈前後微蹲狀後，即將槍口瞄向面對之告訴人，鋼管槍之槍口旋即冒出火光、白煙等情，核與證人即告訴人周家興於偵訊證述之情節（見偵卷第50-51頁反面）大致相符。復參以畫面中周家興身高雖稍高於被告，然觀諸被告舉槍瞄準告訴人之高度，即屬告訴人胸部上方之位置，且從被告舉槍至槍口冒出火光，其間亦僅相隔不到1秒等情，並有原審法院製作勘驗筆錄，及監視器翻拍畫面照片在卷可稽（見原審卷第85-86頁、99-103頁）。又告訴人因見被告舉槍瞄準，發現有異，立即向左後方轉身閃避，然仍遭小鋼珠擊中等情，業據告訴人亦於偵訊證述在卷，並證稱：被告從駕駛座下車走向伊，要走過來時就有跟伊講話，但伊沒聽清楚，伊轉身跟要他（簡村穎）面對面時，就看到他拿槍指著伊臉，沒說什麼就朝伊開槍，當時直覺往後轉身蹲下閃躲，結果子彈就打到伊左後肩部及左臉，但大部分子彈則是打在凱銆公司鐵門上等語（見偵一卷第50頁反面），復有前揭安泰醫院所檢附之病歷、手術紀錄 單可佐 ，足見被告於案發之際，持槍朝告訴人胸部上方之身體重要部位射擊，幸經告訴人本能反應立即向左後方轉身閃躲，始未受有更大傷害之事實，應可確認。
（三）被告於案發前（105年8月7日凌晨2時許），在「玫瑰園小吃部」飲酒消費，因故與在場之告訴人發生口角，被告曾遭告訴人嗆聲「要叫人打死你」等情，業據證人陳韋男於警詢證述在卷，並證稱：伊跟被告去「玫瑰園小吃部」喝酒時，在結帳時，告訴人主動攔下被告問他的名字，被告當時自稱綽號叫「 伯阿 」，告訴人則回說「你叫『伯阿』就對了」【按告訴人認被告係故意以「伯阿」之稱謂消遣告訴人】，即轉身叫朋友把「伯阿」打到死，告訴人友人當即衝上來毆打被告，其過程中，還有1名不詳姓名男子隨手拿菜刀向被告揮砍，而被伊奪下來，這時剛好警察到了，所以伊就跟被告趕快上車離開等語（見警卷第10頁），核與被告於警詢供稱：伊在玫瑰園小吃部喝酒，要離開時在門口遇到周家興，他開口問伊叫什麼名字，又很大聲的對伊嗆聲說要叫人打死伊等語（見警卷第3頁反面），及於原審供稱：對方有10多人，其中又有人拿菜刀要砍伊等語（見原審聲羈卷第7頁）大致相符。又被告因遭告訴人糾眾毆打，已感顏面盡失，隨即返家拿取該鋼管槍（內已裝填19顆以上之數量不詳小鋼珠）之事實，業據被告於原審供承在卷（見原審聲羈卷第7頁），足見被告與告訴人於案發前，雖素昧平生，然因雙方酒後起口角，被告又當眾遭告訴人挾人數優勢毆打，而頓萌對告訴人產生強烈報復之意，應可確認。
（四）又按人體胸部、臉部、頭部均係極重要又脆弱之部位，內有諸多重要器官，此等部位亦分佈中樞神經及動脈、靜脈血管，如遭金屬侵入損傷，勢將導致死亡之結果，應屬合理之認定，而被告供承其學歷為國中畢業，曾從事鐵工配管之工作等語（見原審卷第95頁反面），且扣案鋼管槍1次即可擊發大量小鋼珠金屬，且屬具殺傷力之改造槍枝，業經認定如前。被告於原審及原審羈押庭分別供承：伊有看過電視用槍打死人的畫面，知道用槍對著人開槍，可能造成被害人死亡結果，如持槍打中周家興上半身，周家興也可能會死亡等語（見原審聲羈卷第6頁，原審卷第93頁反面）。審之本件被告以該鋼管槍在近距離（即1部機車長度距離）朝告訴人胸部上方射擊，而所擊發之超過19顆以上之大量小鋼珠，則同時可能會射入告訴人胸部、臉及頭部等身體重要之部位。再佐以前述被告返回住處取槍之際，已對告訴人有強烈復仇之動機，堪認被告於持鋼管槍向告訴人射擊之際，應具有殺人之犯意甚明。故被告辯稱：伊開槍目的僅是要嚇告訴人，無殺人犯意云云，顯不足採。
（五）辯護人為被告辯稱：由告訴人身上所受之傷害情節不大，依告訴人當日至醫院急診時，醫院並無向家屬發出病危通知，且身體所受之19顆小鋼珠之傷害，經手術後均已取出，並無傷及重要器官，該手術係採局部麻醉，手術時，告訴人仍可正常交談，無立即生命危險，應認該鋼管槍並不會造成告訴人有死亡之危險云云（見本院卷第95頁反面）。惟按被告於案發之際，以具殺傷力之改造鋼管槍（內裝有大量之小鋼珠，而告訴人當時除身中19顆小鋼珠外，另有數量不詳之小鋼珠同時亦擊中凱銆公司大門，業如前述），縱令該19顆小鋼珠進入告訴人身體皮下肌肉之深度僅
0.1到2公分不等，惟以該鋼管槍內大量小鋼珠朝人胸、臉等重要部位射擊，亦極有可能會射入臉部脆弱之器官（如：眼、口、鼻等），其客觀上已有致命之危險。復參以被告事先已知悉，如持該鋼管槍打中告訴人上半身，則告訴人可能會發生死亡之結果，業如前述，是被告於案發前既知悉持該鋼管槍朝告訴人重要部位射擊，將致其會有死亡之危險，猶對告訴人上身胸、臉等重要部位同時擊發大量小鋼珠，自難謂無殺人之犯意。又以人體胸部、臉部、頭部均係極重要又脆弱之部位，內有諸多重要器官，此等部位亦分布中樞神經及動脈、靜脈血管，如遭金屬侵入損傷，勢將導致死亡之結果。又本件若非告訴人當時因閃避得宜，其身上所受之傷害當不僅只於此，故自難僅以告訴人當時所受之傷害，未有立即之生命危險，即為被告有利之認定。
二、綜上所述，被告上開所辯無殺人犯意，委無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪：
（一）核被告就持有改造槍枝部分所為，係違犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射「金屬」具殺傷力槍枝罪。又本件扣案之鋼管槍經射擊後，僅在彈室端發現部分金屬底座碎片及塑膠物乙節，有前揭鑑定報告及照片可稽，要難僅以此認前揭小鋼珠係透過裝有底火、火藥之子彈而擊發，且經警對被告實施搜索，亦未扣得其他子彈供以參對，有上開扣押物品目錄表可佐，加以扣案鋼管槍非制式霰彈槍，無法排除其擊發模式係以另外充填火藥而發射槍管內金屬之可能，是依現存跡證尚難認定扣案鋼管槍係可發射「子彈」之槍枝。公訴人認係犯非法持有可發射「子彈」具殺傷力槍枝罪，尚有未洽，惟二者均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，不另為變更起訴法條。
（二）被告犯殺人未遂部分所為，係犯刑法第271條第2項、第
1項殺人未遂罪。
（三）又按未經許可持有槍枝罪，其持有之繼續乃行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂，若持有之後以之犯他罪，兩者間關係，應視其開始持有之原因、動機或目的為斷，如於非法持有槍枝行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院104年度台上字第1125號判決意旨參照）。本件被告持有該鋼管槍之行為繼續中，係另行起意殺人等情，此觀諸被告於原審供承：該鋼管槍係朋友先前給伊防身用的等語（見原審卷第90頁反面），故被告所犯上揭2罪，係犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（四）刑之加重減輕事由：被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中交簡字第303號判處有期徒刑3月，於105年4月7日易科罰金執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是以被告受徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯持有改造槍枝及殺人未遂罪，均為累犯，除被告所犯殺人未遂罪其法定本刑為死刑、無期徒刑依法不得加重之外，其餘部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告著手於殺人行為之實施，惟未致被害人於死而未遂，則其所犯殺人未遂罪部分，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
參、上訴駁回（即犯罪事實一部分）：原審就被告持有改造槍枝部分，認罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，並審酌被告無視政府嚴格管制槍枝之政策，竟未經許可持有具有殺傷力之扣案鋼管槍，除對社會治安有潛在之危險，並對他人之生命安全構成極大威脅，兼衡扣案鋼管槍係土造槍枝，其殺傷力較制式槍枝稍小，及被告自承國中畢業，曾從事鐵工配管工作，日薪約新臺幣1600元，家中有父母親及哥哥，未婚，家庭生活狀況非佳等一切情狀，爰量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，復敘明罰金部分，如易服勞役，以新臺幣1000元為折算1日之標準；又敘明扣案如附表所示之鋼管槍1把，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。經核原審此部分認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重為無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判（即犯罪事實二部分）：
一、原判決關於被告犯殺人未遂部分，認亦罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告與告訴人於本院審理時，已達成和解並給付告訴人30萬元，此有和解書在卷可按（見本院卷第81頁），顯見被告犯後態度已有改變，原審對此未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，非無理由，原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院關於原判決被告殺人未遂罪暨其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告於案發前與告訴人素昧平生，僅因酒後與告訴人發生口角，無法控制情緒，竟持鋼管槍公然在人車往來之道路上朝告訴人近距離射擊，已嚴重侵害告訴人之生命法益，並已危及社會治安，量刑本不宜從輕，惟念及犯後與告訴人達成和解，並有悔意，兼衡教育程度、未婚及家庭經濟狀況，業如前述，暨犯罪之動機、手段、告訴人所受之傷害程度等其他一切情狀，爰量處有期徒刑5年8月。
二、沒收：扣案如附表所示之鋼管槍1把係違禁物，應依刑法第38條第
1項規定沒收。至告訴人體內取出之小鋼珠19顆，屬於被告所有，而上開小鋼珠固非屬違禁物，惟係供被告犯殺人未遂罪所用之物，且屬被告所有，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另其餘擊中凱銆公司鐵門數量不詳之小鋼珠，因未扣案，為避免日後執行之不便，爰不另為沒收諭知。
伍、量刑及定應執行刑：審酌被告無視政府嚴格管制槍枝之政策，持具有殺傷力之鋼管槍，除對社會治安有顯著之潛在危險性，並對他人之生命安全構成極大威脅，又無視現場尚有其他人員及車輛，公然在道路上向告訴人近距離射擊，爰就上開撤銷改判部分與上訴駁回所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑8年10月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金部分，如易服勞役，以新臺幣1000元為折算1日之標準。扣案如附表所示之鋼管槍1把及小鋼珠19顆，均沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國106年7月6日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月6日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
【槍砲彈藥刀械管制條例】第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。【中華民國刑法】第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：扣案槍枝┌────────┬────┬──────────────┐│扣案槍枝│數量│備註│├────────┼────┼──────────────┤│土造雙管鋼管槍（│1把│經鑑定，認係土造雙管鋼管槍，││含撞針2枝，槍枝││，槍管暢通，擊發功能正常，具││管制編號00000000││有殺傷力。││56號）│││└────────┴────┴──────────────┘