裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(二)字第132號刑事判決
裁判日期：民國99年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(二)字第132號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人袁烈輝律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第277號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第9836號），提起上訴，前經判決後，經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，販賣第一級
毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之插有0000000000號行動電話機具壹支（不含該門號SIM卡）沒收。應執行有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之插有0000000000號行動電話機具壹支（不含該門號SIM卡）沒收。
事實
一、乙○○（綽號「老鴇」）明知 海洛因 業經毒品危害防制條例列為第一級管制毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之個別犯意，分別販賣予陳 洋佑 、 張惠君 。茲分述如下：
㈠於95年7月19日19時29分許，由 陳洋佑 以其持用0000000000
號行動電話，撥打不知情之 曾森煒 所有而當時實際上由乙○○持用之0000000000號行動電話，與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，隨即由乙○○出面至約定之地點即彰化縣田中鎮田中火車站附近，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳洋佑1次，並銀貨兩訖。
㈡於95年9月8日18時30分31秒，由張惠君以其所有0000000000
號行動電話，撥打不知情之 龍桂雄 所有0000000000號行動電話，原欲向龍桂雄（另案審理）購買第一級毒品海洛因，因故未能完成接洽，而由乙○○於翌（9）日凌晨0時52分50秒，以其所有插有0000000000號門號之行動電話（機具為乙○○所有，但該門號係 徐明相 所有），撥打張惠君上開0000000000號行動電話，乙○○與張惠君乃聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，嗣即由乙○○出面至約定之地點即南投縣竹山鎮 燦坤 大賣場附近，以1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予張惠君1次，並銀貨兩訖。
㈢嗣警方對龍桂雄所有0000000000號及曾森煒所有0000000000
號行動電話施以通訊監察，乃循線於95年9月9日16時許，在南投縣○○鎮○○路○○○○○號6樓查獲（原本乙○○在7樓 黃品淵 住處，見警前來，迅即跳至6樓仍遭查獲），並扣得乙○○所有插有0000000000號行動電話機具1支（含非其所有之該門號SIM卡）。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於95年10月5日14時2分起至14時34分止、同日16時45分起至16時56分止之2份警詢均自白販賣第一級毒品海洛因予張惠君之事實無誤（見警卷第2頁、偵卷第18頁）。其於本院行準備程序雖供稱：「（你在95年10月5日警詢你有二度向警方承認，你有以1千元的價格販賣海洛因給張惠君，是否實在？）不實在。（你在95年10月5日偵訊有向檢察官承認，上開你在警詢筆錄所述均實在，有何意見？）不實在，我在警詢及偵訊所述通通不實在。（為何你在上開警詢筆錄承認販賣毒品給張惠君？）警察叫我要這樣說。（警察為何叫你這樣說？）警察叫我這樣說，這樣方便好做事。（警察只有這樣說？）他說快一點做一做筆錄，簽一簽名，要快點送我回去監獄。（所以你就承認？）是。（警察沒有刑求你或是威嚇你？）他是說話，我也不會說。（為何不跟檢察官說？）說了還是一樣。」（見本院卷第61頁）。查被告本案係於95年9月9日為警查獲，當日入監服刑另案有期徒刑9月15日、1年之徒刑，至97年5月16日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第26頁）可徵，其於95年10月5日經警借提詢問時，業已入監服刑近1個月，復分別於下午2時許、4時許之白天時刻各製作1次警詢筆錄，其自由意識、表達能力當無任何障礙，詢問完畢送地檢署由檢察官複訊時，仍供稱其警詢所述均實在。雖被告於本院否認其上開警詢筆錄內容之任意性，供稱：「是警察叫我這樣說，這樣方便好做事」，然再細問警員究竟如何說、有無對其施以刑求威嚇等情，則供稱：「他是說話，我也不會說」，顯然被告無法供述警員有無暨究竟對其施用何種強暴脅迫或違反其自由意識方式，以致其於上開2份警詢筆錄為坦承販賣海洛因予張惠君之供述。果被告於警詢時確係遭受警方刑求逼供，而為上開坦承犯行，何以於同日移送地檢署應訊時未據實以告，反而供稱「說了還不是一樣」，於原審時則對其上開2份警詢內容均表示沒有意見（彼時其辯護人始終在場執行職務）（見原審卷第105頁背），益見被告於95年10月5日2份警詢筆錄之任意性並無疑義，自得為本案證據（至於其自白之真實性則詳見下述三、㈡⒊⑵）。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。本件證人陳洋佑、張惠君、黃品淵於檢察官偵查時已經具結作證（黃品淵部分，係指被告與龍桂雄至其住處居住之情節所為之證述，符合傳聞法則例外具有證據能力之情，另其轉述聽聞被告稱有送毒品海洛因給住水里之女子，則轉述自被告，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，自無傳聞法則之適用，最高法院97年度臺上字第1836號判決要旨參照），被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經原審於96年6月20日、本院前審於96年12月11日、97年6月
17日、本院於99年7月14日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、選任辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。被告於原審及本院前審之辯護人均爭執陳洋佑、張惠君、黃品淵於偵訊時未經過對質，無證據能力一節（見原審卷第20頁背、更一審卷第57頁），惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，故刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356號、96年度臺上字第3923號判決意旨參照）。是被告於原審及本院前審之辯護人以上述證人於偵查中之證詞，於偵查中未經交互詰問，應無證據能力，亦無足採。
㈢再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
按陳洋佑於警詢指證以電話聯絡、出面交易者均係被告，於原審卻改證述在電話中與伊聯絡之人雖係被告，但實際出面交易者為另名年輕人 云云 ；張惠君於警詢指證以電話聯絡、出面交易者為被告，於原審卻改證述伊係將曾森煒誤認為被告，伊並未自被告處取得任何毒品云云。然查，陳洋佑、張惠君於警詢均指證向被告購買毒品之時間、地點、價金、方式，並均指認被告相片無誤，張惠君於警詢所述情節亦與其嗣後偵訊時具結證述內容相符，陳洋佑於原審除就實際出面交易者為另名年輕人外，其餘供述亦與其警詢所述大致相符（陳洋佑於偵訊時並未再就95年7月17日交易情節予以訊問，係針對其另於95年8月底該次被訴犯行予以訊問）。雖陳洋佑、張惠君於原審均更異其詞，惟陳洋佑係於95年11月2日上午9時許經警持臺灣彰化地方法院核發搜索票，前往其住處搜索，並查扣使用過之注射針筒1支、海洛因空袋1疊、塑膠鏟管1支等物，並自當日16時16分起至17時59分止製作警詢筆錄；另張惠君係於95年9月27日上午7時30分至8時許，經警持臺灣彰化地方法院核發搜索票，前往其住處搜索，並查扣海洛因1小包、使用過後注射針筒4支、塑膠鏟管1支，並自當日9時58分起至10時50分止製作警詢筆錄，其等均係白天製作各該警詢筆錄（並非夜間詢問）；詢問前並均已告知其等涉嫌毒品危害防制條例案件（陳洋佑另犯竊盜案），得保持沈默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人及得請求調查有利之證據等權利告知事項；警方並提示陳洋佑於95年7月19日與被告之通訊監察譯文與其辨識後方予回答，記憶當無因時間之經過而有混淆不清之可能；張惠君於警詢尚證述係經由友人 楊寶猜 介紹而施用毒品，但當時不知道係毒品海洛因，也不知道違法，其既然不知施用毒品海洛因係違法，則其進而供述係向被告購買毒品，且得自照片中區別何人為龍桂雄、何人為被告（其證述2次購買毒品，分別為龍桂雄、被告所交付），顯然不知如此供述可能導致被告受有牢獄之災，較無可能為袒護被告，或懼於指證犯行，而為迴護被告之說詞；且彼時陳洋佑、張惠君應詢時，被告均未在場，其等直接面對警員所為陳述較為坦然，陳洋佑於警詢筆錄末並供述「（你以上所供是否出於你自由意識下所做之陳述？警方有無對你刑求、脅迫、利誘、疲勞等方式取供？）是在我自由意識下所為陳述，都沒有。以上所述均實在，沒有意見補充。」等語明確；反觀其等於原審審理時均面臨被告在場且其（被告）已因販毒重罪遭起訴，所為待證事項復為被告究竟有無販賣毒品海洛因予其等（陳洋佑、張惠君）之重要事項，基於人性趨吉避凶之自然心理，陳洋佑、張惠君未能當庭指證被告販賣毒品，尚難認與常情、經驗法則相違背。故陳洋佑、張惠君於警詢所述雖與審判中不符，然依其等警詢時應詢環境、狀況均尚屬良好，並未有不能自由陳述之情形，顯然具有較可信之特別情況，且為證明被告販賣海洛因之極度封閉犯罪事實存否所必要，依上開規定，自有證據能力。被告於原審及本院前審、本院之辯護人均質疑陳洋佑、張惠君警詢陳述為傳聞證據，無證據能力乙節（見原審卷第20頁背、更一審卷第57頁、本院卷第61頁背），為本院所不採（至本院並未引用黃品淵警詢供述作為本案證據資料，茲不贅述其證據能力之有無）。
㈣復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第
11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年7月11日修正公布、96年12月11日施行前之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用有關被告持用0000000000號與陳洋佑0000000000號門號之行動電話之監聽錄音，業經臺灣彰化地方法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、電話附表及通話譯文紀錄附卷（見偵卷第54頁背、本院卷第76至79頁）可參，係依法所為之監聽。且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具有證據能力。
㈤又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於96年6月20日、本院前審於96年12月11日、97年6月17日、本院於99年7月14日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於伊綽號為「老鴇」，陳洋佑於95年7月19日19時29分許曾撥打曾森煒所有之0000000000號行動電話，而由伊接聽，及伊認識張惠君等情固坦承不諱，惟矢口否認有何上開販賣第一級毒品2次之犯行，辯稱：陳洋佑撥打上開0000000000號行動電話係要找曾森煒，因伊當時剛好在該處，始由伊幫忙接聽而已，伊並未販賣海洛因予陳洋佑；伊亦無販賣海洛因予張惠君之犯行云云。
三、經查：㈠事實欄一、㈠販賣海洛因予陳洋佑部分：
⒈此部分已經陳洋佑：⑴於95年11月2日警詢時證述：「（000
0000000號行動電話是何人所持用？以何人名義申設？）是以我名義申設，我自己持用。（提示通訊監察譯文於95年7月19日19時29分發現由0000000000撥入0000000000號行動電話內容，此通電話是否為你所撥？何人所接聽？內容是指何意？是否有完成交易？）此通電話是我所撥打，綽號『老寶』（即『老鴇』，下同）之男子所接聽，『一ㄟ』是指1000元，『 查某 』是指海洛因毒品，此通電話是我要向『 阿煒 』購買毒品，但綽號『老寶』之男子所接聽，我便向他購買1千元海洛因毒品，此次在田中火車站有跟綽號『老寶』之男子完成交易，綽號『老寶』之男子年約20餘歲，他平常均跟『阿煒』在一起。我只有這次與綽號『老寶』之男子購買毒品，他不曾幫『阿煒』運送毒品與我交易。」等語（見偵卷第50頁背、第51頁），並清楚指認「阿煒」即曾森煒、「老鴇」即被告無誤，有彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片各1份在卷（見偵卷第54、96頁）可參。⑵於96年6月20日原審審理時具結證稱：「我看到被告，都是與曾森煒在一起。..（被告綽號為何？）好像是『老鴇』。（提示偵卷第50頁反面第13行至24行《即95年7月19日19時29分由0000000000撥入0000000000號行動電話內容》，這是你與何人的對話？）我與乙○○的對話。（『查某』是何意？）是一級毒品，我們約在田中，但到田中並不是乙○○拿毒品給我，是另一位較年輕的拿出來的，是在田中火車站交易的。（被告到底有無親自將毒品交付給你？）沒有。..（在火車站的那一次，你與被告如何談？）我先說要找『阿煒』，被告說『阿煒』不在這邊，我問他可不可以幫我處理，我說要『查某』。（你如何確認被告的身分？）他說之前開車載『阿煒』的那一個。（你說你要『查某』然後呢？）我問他，要去哪裡找他，他說到田中火車站再打電話。（請提示偵卷第54頁反面，通聯譯文是否你講的情形？）是的。（所以電話內容是你與被告的對話？）是的。（被告問：如何確定電話是我接聽的？）我不能百分之百確定，但是我只看過1個人載曾森煒，就是被告，譯文說『你是阿煒』，『我是開車載阿煒那個』，所以我認為接聽電話的人就是被告。」等語（見原審卷第99頁背至104頁）。
⒉由監察行動電話號碼0000000000號（原由曾森煒使用）（通
話者：A），於95年7月19日19時29分，與陳洋佑自承使用之0000000000號行動電話（通話者：B），其對話內容譯文如下：「
A：喂。
B：喂！人在那。
A：你誰？
B：「洋佑」勒。
A：怎樣？
B：你人在那？
A：我們這田中。
B：你是「阿煒」嗎？
A：都開車載「阿煒」那個。
B：喔！你幫他處理就對啦。
A：怎樣？
B：要過去拿就對啦。
A：嗯。
B：要去田中喔！
A：嗯。
B：我過去再打給你。
A：你又沒說要什麼我要怎說？
B：「一ㄟ」「查某」阿
A：多久要來。
B：多久喔！30分吧。
A：你是從哪騎來。
B：北斗。
A：從北斗來要30分。
B：有一些動作要做，我跟你說30分會到，我到打給你。
A：嗯。」（該通通話譯文見偵卷第54頁背）而上開通訊監察之錄音內容，業經本院前審勘驗與上開譯文相符，有本院前審勘驗筆錄可按，被告亦於勘驗時當庭坦承上開監察錄音確係其與陳洋佑之對話（均見上訴審卷第55頁背）。依上開通訊監察譯文，雙方雖未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，亦為毒品交易市場之常態。被告於與陳洋佑上開通話內容中，雖僅提及「一ㄟ」「查某」，惟此部分已經陳洋佑於警詢時釐清「一ㄟ」是指1千元，「查某」是指海洛因毒品明確，於原審審理時亦再度確認「查某」就是第一級毒品海洛因無誤，且電話中業已提及交易地點在田中，陳洋佑要自彰化縣北斗鎮趕赴田中之約定地點進行交易等情。故上開通話內容確係被告與陳洋佑進行買賣1千元毒品海洛因之交易所為通話內容，要無疑義。稽之被告於本案前，曾於92年間因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，92年8月8日執行完畢釋放，由國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官以92年度中檢字第205號為不起訴處分確定；又因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年7月3日以95年度訴字第451號判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決書在卷（見偵卷第44頁、本院卷第15至18頁）可參；又陳洋佑於91年間即因施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑8月確定，於93年8月13日縮刑期滿執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見本院卷第30頁）（即便陳洋佑於本案案發後之95年11月2日遭警搜索查獲當日並採其尿液送驗，亦呈現嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局刑警隊委託檢驗所尿液與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷〈附於本院卷第46、47頁〉）可參。故本次警方查獲被告販賣海洛因予陳洋佑之際（被告於95年9月9日被查獲，陳洋佑於95年11月2日方遭警搜索），距離其等交易毒品已過相當時間，以致無從當場查扣交易之毒品、價金，然依其等均有施用毒品之習性，參諸前開對話內容，堪認其等交易之物品確係毒品海洛因無誤，亦堪認定。
⒊又「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院95年度臺上字第3132號判決意旨參照。
⑴陳洋佑於警詢時明確指證被告綽號為「老鴇」，95年7月19
日上開通訊監察譯文，確係陳洋佑原欲聯絡曾森煒購買毒品海洛因，而由被告接聽後進行該次毒品交易事宜（但此次曾森煒交易毒品事宜因其未接聽電話，故並不知情），並由其與被告一手交錢一手交貨，於原審除關於被告綽號、通訊監察譯文內容仍均為相同證述外，另改證述：電話是與被告聯絡，但出面交易者並非被告，而係另一名年輕人，被告並未親自交付毒品海洛因給伊云云（見原審卷第100頁背）。⑵惟證人陳洋佑於原審審理時先證述：「我打電話都是曾森煒
接的，如果他接的電話，乙○○也是拿給曾森煒接聽」等語（見原審卷第99頁背），嗣經檢察官請求審判長提示上開95年7月19日之通訊監察譯文後，始改稱：「是我與乙○○的對話。電話中之『查某』就是一級毒品」（見原審卷第100頁）。果陳洋佑歷次購買毒品來源均係向曾森煒購買，無一來自被告，其撥打電話亦係向曾森煒洽購，即便被告接聽電話，亦轉由曾森煒接聽，何以陳洋佑會與被告有上開對話內容，且提及「一ㄟ」、「查某」、「田中」、「再30分」等販賣毒品關於價錢（1千元）、種類（海洛因）、地點（田中火車站）、時間（再過30分鐘後）等進行毒品交易所必要之約定，明顯與其先前證述「如果被告接聽也會轉由曾森煒接聽」之語明顯不符。且如該次實際交易者為另名年輕人，並非被告，何以陳洋佑於警詢隻字未提及此部分，反而僅指認曾森煒及被告之照片，亦有可疑。再者，依陳洋佑於原審所述：「（被告有無告訴你要叫誰送過去？）沒有。（如何與對方搭上線？）他叫我在火車站某一個公車站等，眼神一看就知道，他過來我就拿1千元給他，他就丟1個空菸盒給我。（你們雙方有無對話？）沒有，不認識如何對話。」（見原審卷第103頁背）。陳洋佑既係購買毒品海洛因者，自對海洛因有一定需求，必須支付相當金錢以達其獲得海洛因之目的，被告如不親自交付海洛因，而係委託他人交付，被告與陳洋佑自對從中擔任送交毒品、收取現金之人彼此有所知悉及肯認，實際交易時雙方方會將金錢、毒品交付該人，惟被告自始至終均否認於接聽上開電話後，有囑由某年輕人送交毒品海洛因與陳洋佑之事，陳洋佑又如何僅憑「眼神」一望即知所謂之年輕人即係被告委託交付毒品之人，而未進行任何之確認動作？明顯與常情、經驗法則有重大違背，而要無可採。
⑶故陳洋佑於原審此部分更異後證述內容，為本院所不採。本
院亦不因陳洋佑原審更異後之證述而認被告與該年輕人具有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔（即被告負責電話聯絡，該年輕人負責出面交付毒品、收取價金）。
⒋陳洋佑上開證述，雖均證稱伊係撥打另案被告曾森煒之上開
0000000000號行動電話，原欲向曾森煒購買海洛因云云，但此次通聯確係被告接聽並與陳洋佑直接聯絡及交易等情，已如上述；又查無其他證據足以認定另案被告曾森煒知情，應認定此部分係被告單獨所為。另證人曾森煒於原審雖具結證稱：伊沒有叫被告拿毒品給陳洋佑或幫伊賣云云（見原審卷第57頁背），然又稱：不知被告與陳洋佑之間有無毒品交易等語（見原審卷第60頁），故不能以曾森煒證述被告並未幫伊販毒一節遽為有利於被告之認定。
⒌綜上，被告前開否認販賣海洛因與陳洋佑所為之辯解，顯係
飾卸之詞，不足採信。又被告於本院前審雖請求再傳訊陳洋佑云云，但查該證人已於原審到庭接受詰問且證述明確，核與上開監聽紀錄相符，本院亦認無再傳訊陳洋佑之必要，併予敘明。
㈡事實欄一、㈡販賣海洛因予張惠君部分：
⒈此部分已經證人張惠君於警偵訊時證述綦詳，茲摘要其筆錄如下：
⑴於95年9月27日警詢時證稱：「我用2支電話0000000000、00
00000000號跟綽號『 阿龍 』的男子聯絡，95年7月間開始購買至95年9月8日18時許，期間有向『阿龍』之男子購買第一級毒品海洛因，交易2次，分別在竹山鎮麥當勞及燦坤大賣場，是『阿龍』接電話，第1次『阿龍』親自拿給我，第2次是叫不知名男子拿給我」等語，並指認「阿龍」為龍桂雄，上開不知名男子為被告，又證稱：「第1次與龍桂雄交易毒品之時間為95年8月6日下午，地點在竹山鎮的麥當勞，第2次與被告交易毒品之時間為95年9月8日18時許，地點在竹山鎮的燦坤大賣場」等語（見警卷第30、31頁），並有分別指認龍桂雄、被告之照片在卷（見警卷第33、34頁）可稽。
⑵於95年9月27日偵訊時具結證稱：「（海洛因是何人拿給妳
？）是跟『阿龍』拿的，他的電話是0000000000是我自己打的，0000000000是楊寶猜用我的電話打的。（妳與『阿龍』買幾次？）我向『阿龍』買2次，「阿龍」交給我1次，乙○○交給我1次。（時間是否8月6日？）是，地點在竹山麥當勞，另外1次是在9月8日，在竹山的燦坤，我分別買1千元。
（提示卷內通聯紀錄，是否就是妳買毒品的通話？）是，就是去麥當勞的該次」等語（見偵卷第30頁）。
⑶稽之張惠君上開警偵訊證述內容，復與其證述所使用行動電
話0000000000號之通聯紀錄顯示，該0000000000號行動電話，於95年9月8日18時30分31秒，曾撥打證人即另案被告龍桂雄證述其使用之0000000000號行動電話，通話時間27秒，於翌（9）日0時52分50秒，曾由被告所有插入徐明相所有0000000000號門號之行動電話撥入受話，通話時間597秒等情相符，有該0000000000號行動電話之通聯紀錄附卷（見警卷第35至36頁背）可稽。而被告於本案前已有施用毒品海洛因之前科，已如前述（詳見上述㈠⒉），張惠君於本案後95年9月27日遭警搜索當日，經採其尿液送驗呈現嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷（附於本院卷第48、49頁）可參，其當日警詢供述自95年6月開始才施用海洛因，是楊寶猜提供 伊施 用，自95年7月開始伊才開始購買毒品（見警卷第29頁背、30頁）。足見本案雖未及於其等交易當場扣得相關毒品、價金，然仍無礙於張惠君警偵訊時所證述撥打電話原欲向龍桂雄購買毒品，後由被告出面交易毒品，其與被告交易之標的物即為海洛因之認定。
⒉證人黃品淵於95年9月9日偵訊時具結證述：「我不認識『老
鴇』，是龍桂雄昨天晚上帶他到我家住1個晚上，今天早上『老鴇』就跟我說，他有送海洛因給住水里的1個女性。」（見偵卷第20頁）；於95年11月9日偵訊時具結證述：「在95年9月9日凌晨過12點龍桂雄有帶『老鴇』到我家。95年9月9日上午9、10點左右警方查獲，我在8點起床，乙○○有告訴我他有送毒品給住水里的女子，他可能是在早上6、7點去送貨的，我可以確定，他有開我的車。」（見偵卷第23頁）；於原審96年5月30日審理時，具結證稱：「（請..提示95年度偵字第9836號第23頁黃品淵之證述稱：『他有拿毒品給住在水里的一位女子，是否這樣講？）應該是，他早上有跟我講開我的車出去。」（見原審卷第64頁）（依黃品淵證述關於其親自聽聞被告有關其送海洛因之自白，並非聽聞自被告以外之人所為陳述，並無刑事訴訟法第159條至159條之5所定傳聞法則之適用，見前述一、㈠）。
⒊又「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院95年度臺上字第3132號判決意旨參照。
⑴按證人張惠君於警偵訊時均明確指證於95年9月上旬曾向被
告購買海洛因1次，交易地點在竹山鎮燦坤大賣場，價金1千元等語無誤。惟於原審則改證稱：伊將曾森煒誤認為被告，因為2人長得很像，伊從來沒有在被告手上拿過毒品海洛因云云（見原審卷第61至63頁），證述已有不一。證人曾森煒於原審具結證述：張惠君應該沒有向被告購買毒品（見原審卷第57頁）。證人龍桂雄於本院前審亦具結證述：被告是曾森煒的朋友，伊販賣毒品與他人有透過曾森煒、 李信勳 、黃逸青交付毒品，被告曾向伊買過毒品海洛因，伊並未委託被告去交付毒品（見上訴審卷第84、85頁），同亦證述並未委託被告販賣毒品海洛因。
⑵惟被告於95年10月5日14時2分起至14時34分止之警詢時坦稱
：「我約她到竹山鎮麥當勞（此部分交易地點尚有誤認，詳見下述）交易1千元之海洛因毒品。我與張惠君交易之海洛因是1個綽號『 阿新 』之男子給我的。（你為何要販賣海洛因給張惠君？）沒有原因。與張惠君沒有冤仇或糾紛。」（見警卷第2頁），並指認張惠君照片（見警卷第3頁）無誤；於同日16時45分起至16時56分止之警詢時供稱：「（你第1次筆錄所言是否實在？）實在。我有販賣第一級毒品海洛因。我賣給張惠君1次1小包價值1千元。該包海洛因來源是向『阿新』取得。」（見偵卷第15頁）；於同日檢察官偵訊時復供稱：「今日警詢所述實在。警方沒有刑求逼供。」（見偵卷第18頁）。其上開2度警詢自白與張惠君上開警偵訊、黃品淵偵訊所述均相符，其自白之真實性自堪採信。
⑶張惠君於原審雖改證稱：伊誤認曾森煒為被告，從未自被告
處取得毒品云云，然與被告前開2份警詢自白確有販賣毒品與張惠君乙情已有不符。亦與被告推翻其販毒自白後所供稱：「我拿東西給張惠君並沒有收錢，是我請她的，我承認我有轉讓毒品」（見原審卷第20頁），及證人曾森煒於原審具結證述：「張惠君住水里，她人不舒服時，會打電話給我，我會叫乙○○拿藥去救她，但沒有收錢」（見原審卷第57頁）均有不符。且張惠君原審所述向曾森煒討藥之交付地點為「醫院那邊」（見原審卷第62頁背），與曾森煒所述委託被告交付海洛因之地點為「林內往竹山的路邊加油站」（見原審卷第58頁背），所述地點亦不吻合，可見張惠君於原審所述曾向曾森煒討藥、將被告與曾森煒誤認、未自被告處取得毒品云云，為無可採。另證人曾森煒、龍桂雄雖均證述被告沒有販賣毒品與張惠君，然曾森煒、龍桂雄即便與被告是摯友，衡情亦無可能每日24小時均在一起，曾森煒就被告究竟有無販賣毒品與陳洋佑乙節，並無法確認（見原審卷第60頁），已如前述，而就張惠君警偵訊指證被告出面交易之該次，曾森煒、龍桂雄均不在場，亦未參與，顯然曾森煒、龍桂雄均證述被告沒有販賣毒品與張惠君，暨曾森煒證述曾因張惠君討藥而請被告交付云云，亦均無從為有利於被告之認定。
⒋復依上開通聯紀錄顯示，張惠君使用之0000000000號行動電
話，曾於95年9月8日18時30分31秒，撥打證人即另案被告龍桂雄使用之0000000000號行動電話，通話時間27秒，於翌（
9）日0時52分50秒，另由被告使用之0000000000號行動電話撥入受話，通話時間597秒，足認張惠君確在95年9月8日18時30分31秒，為購買海洛因，撥打上開龍桂雄使用之0000000000號行動電話，再於翌（9）日0時52分50秒，另由被告使用0000000000號行動電話撥入受話，隨即由被告交付海洛因給張惠君，可見張惠君上開95年9月8日18時30分31秒與0000000000號行動電話之通聯，雖為購買海洛因，卻因故未能完成交易之接洽，所以通話時間僅27秒，其後亦非由龍桂雄本人或委託他人交付海洛因，而被告當時係與龍桂雄在一起，此據被告供明在卷（見本院卷第59頁），被告顯係因與龍桂雄同在之機會而得知該訊息後，自行以其使用之上開0000000000號行動電話撥入張惠君之行動電話，自行接洽買賣海洛因之數量、時間、地點等事項，所以通話時間長達597秒，且其後果真由被告交付海洛因給張惠君甚明。
⒌被告雖又辯稱：伊未收錢云云，被告辯護人亦據此陳稱僅係
轉讓毒品一節（見本院卷第86頁）。但查張惠君已於警詢及偵查時結證後，均明確證稱其曾向被告購買海洛因1千元、由被告交付毒品等情明確。而被告與張惠君並無任何仇隙，已經其於警詢供述明確，果被告確係無償交付毒品海洛因給張惠君，則張惠君感謝被告尚有不及，何須甘冒誣指被告販賣毒品重罪之風險，一再於警偵訊時指證被告販賣毒品？而被告於95年9月8日經由龍桂雄之關係，借住在黃品淵位於南投縣○○鎮○○路229之9號7樓住處，張惠君於95年9月8日18時30分撥打電話與龍桂雄時，彼時張惠君之通聯基地臺位址係在「南x縣x里x王x村x愛x號」（按應為南投縣水里鄉或南投縣埔里鎮），無論張惠君通話當時人處在南投縣水里鄉或埔里鎮，被告倘欲自黃品淵住處（南投縣竹山鎮）出發至上開2處，分別需時約50分鐘至近2小時久，有Google搜尋地圖3份在卷（見本院卷第68至71頁）可參，其等僅為施用毒品之友人，被告倘若未向張惠君收取價金，何需耗費時間、金錢（油錢）大費周章地免費致贈毒品與張惠君施用，顯難想像，而與經驗法則有所違背，故被告此部分辯解，同亦為本院所不採。
⒍至①本次交易地點，張惠君於上開警詢已明確證述係在竹山
鎮燦坤大賣場附近，雖於上開偵查中結證卷內通聯紀錄是去麥當勞買毒品的那次等語，但其同日偵訊亦稱1次是在9月8日，在竹山的燦坤等語，可見其警詢、偵查均證稱95年9月8日通聯買毒品那次，是在竹山的燦坤完成交易，上開偵查中所稱「在竹山麥當勞」之陳述，應係記憶疏失之誤會，堪認該交易地點係在竹山鎮之燦坤大賣場附近。至證人黃品淵證述當時被告有說他有送毒品給1個住水里之女性，有開伊的車外出，與張惠君確實住南投縣水里鄉玉峰村永樂巷8號一節相符（見警卷第29頁其「戶籍地址」及「現住地址」等欄位），惟依其證述內容，僅能確定被告交付毒品之女性住在「水里」，尚不能作為本次交易地點係在南投縣水里鄉，因而質疑張惠君證述其與被告相約地點係竹山鎮燦坤大賣場附近乙節之真實性。②另張惠君於警詢時雖證稱：「我與被告交易毒品之時間為95年9月8日18時許，地點在竹山鎮的燦坤大賣場」等語，但95年9月8日18時許係其當時第1次打電話之時間，且係以其所有0000000000號行動電話，撥打給龍桂雄之0000000000號行動電話，並非撥打給被告之電話，故不可能於該時間向被告購買海洛因。參以被告於95年9月9日凌晨0時52分50秒，確以其所使用之0000000000號行動電話，撥打張惠君之上開0000000000號行動電話，且通話時間長達597秒，益見張惠君向被告購買海洛因之時間應係95年9月9日凌晨，並非95年9月8日18時許，殆無疑義。張惠君於警詢時證稱其與被告交易毒品之時間為95年9月8日18時許，其此部分所陳與事實不符，不足憑採。③張惠君上開證述，雖均稱係撥打另案被告龍桂雄之上開0000000000行動電話，原欲向龍桂雄購買海洛因云云，但此次通聯確係被告以其使用之0000000000號行動電話與張惠君直接聯絡及交易等情，亦如上述，又查無其他證據足以認定另案被告龍桂雄知情，應認此部分係被告單獨1人所為。④又被告於95年9月9日凌晨0時52分50秒，撥打上開電話給張惠君時，被告係在竹山鎮，業據被告自承在卷（見更一審卷第76頁），是被告於通話後至竹山鎮燦坤大賣場（南投縣○○鎮○○路○○號）附近，距離不遠，僅82公尺，有Google搜尋地圖1份在卷（見本院卷第72頁）可明，應係短時間即可到達；至張惠君通話當時雖人在南投縣水里鄉其住處，惟其自住處至竹山鎮燦坤大賣場附近，約在1小時內之車程，有Google搜尋地圖在卷（見本院卷第73至74頁）可明，故其等於通話後未幾，於當日（95年9月9日）凌晨在南投縣竹山鎮燦坤大賣場附近交易，就路程、時間而言，並無任何困難或顯然有悖於經驗法則之情事。至被告於警詢雖供稱其與張惠君係在竹山鎮之麥當勞交易海洛因，惟與張惠君所述不符，且張惠君明確證述在麥當勞交易之該次係與龍桂雄交易，而非被告，暨證人黃品淵一度證稱被告當時有說送價值3千元的海洛因予張惠君云云，與交易之當事人張惠君所述亦均不符，以上均為本院所不採。⒎綜上，被告否認販賣海洛因予張惠君之辯解亦無可採。此外
，復有扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡）可資佐證。本件事證明確，被告此部分犯行，亦堪以認定。
㈢按販賣毒品海洛因之刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱匿
方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣之理；且販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況被告與陳洋佑、張惠君等人並非至親亦無特殊情誼，僅係泛泛之交友關係，於警方積極查緝毒品交易，海洛因之購入並非易事，並須冒遭警查獲之風險，若非為圖販賣以賺取價差或量差營利，豈有大費周章並甘冒刑責，鋌而走險，向上手買入海洛因之後，再以原價轉讓與陳洋佑、張惠君之理？益見被告確有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣海洛因予陳洋佑、張惠君各1次之犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：按毒品危害防制條例部分條文，於被告行為後即98年5月5日修正、98年5月20日公布，自公布日起算至第3日即98年5月22日起發生效力（見司法院98年6月29日院台廳一字第0980014643號函釋內容）。被告行為時之毒品危害防制條例（下簡稱修正前毒品危害防制條例）第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑度為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後現行條文則提高為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科罰金新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後現行法律規定顯較不利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。
四、論罪科刑部分：㈠核被告前開2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪。其2次販賣所各持有第一級毒品海洛因之低度行為，已分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律加重或減輕者，仍得依前條（即第59條）之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦定有明文。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是倘其犯罪情狀甚輕，即使已有法定應減刑之事由予以減刑，在兼顧防衛社會之目的下，仍非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，再適用刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑，以期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其所為本案販毒犯行，其2次販賣價格均為1千元，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，金額非巨，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定最低度本刑（無期徒刑），猶屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行或主犯有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於其他重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，以上所犯2罪均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈢復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。又按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其營利或轉讓目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，本件被告前開所犯2罪，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自無再論以接續犯或集合犯之餘地，故被告所犯前開2罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
五、原審疏未勾稽卷內事證，遽為被告95年7月19日販賣海洛因予陳洋佑，暨同年9月9日販賣海洛因予張惠君部分均無罪之諭知，認事用法均有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分為不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾施用毒品，當知施用毒品之危害性，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害身心健康之鉅，而為販賣海洛因之犯行，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，及其係國中肄業之教育程度，案發時無業（均參照警詢筆錄記載）及其犯罪方法、手段、智識程度、素行，販賣毒品之種類、次數、所獲利益及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。又被告販賣海洛因所得之財物2千元（每次1千元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之插有0000000000號行動電話1支，該機具係被告所有，已經被告於警詢、本院供述在卷（見警卷第7頁背、本院卷第86頁），且為被告販賣海洛因予張惠君所用之物，亦應依條例第19條第1項之規定宣告沒收；至該0000000000號門號之申租人為徐明相，有臺灣大哥大資料查詢1紙在卷（見本院卷第81頁）可徵，並非被告名義，被告並供稱該門號晶片卡（SIM卡）係伊去別人住處時自行取用（見本院卷第86頁），顯然該門號SIM卡並非被告所有，縱供被告販賣海洛因予張惠君時聯絡所用，亦不予沒收；至被告持用曾森煒所有插有0000000000號門號之行動電話與陳洋佑聯絡販賣毒品海洛因事宜，因該機具及門號皆非被告所有，均不予沒收，以上均併此陳明。
六、公訴意旨另以：被告於95年8月底某日，陳洋佑撥打上開0000000000號行動電話，與被告聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，隨即由被告出面至約定之地點即彰化縣田中鎮黃昏市場旁，以1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳洋佑1次，因認被告此部分亦涉有（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
㈡公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以陳洋佑證述及0000
000000號行動電話之通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告堅決否認此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品海洛因云云。
㈢按犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（最高法院89年度臺上字第4173號判決意旨參照）。經查，公訴人認被告涉犯此部分販賣第一級毒品之犯行，除僅陳洋佑於96年1月31日警偵訊之證述外，卷內並無其他證據可供本院審酌；至公訴人所指上開0000000000號行動電話之通訊監察，亦僅關於事實欄一、㈠之被告於95年7月19日販賣海洛因予陳洋佑部分，並無95年8月份之任何通訊監察譯文可資佐參，故陳洋佑此部分供述尚乏積極證據足以證明。況且，陳洋佑係遲至96年1月31日之警詢、偵查始提及被告親自拿海洛因之次數1次、是在田中黃昏市場前面云云（見偵卷第94至98頁），於原審則改證稱：「是曾森煒約我到黃昏市場，曾森煒將毒品交給乙○○，乙○○再將毒品交給我」等語（見原審卷第104頁）等情，是其前後所述之情節不盡相符，非無瑕疵可指，無法資為不利於被告之證明。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，是其此部分犯罪並不能證明，惟因公訴人認此部分犯罪與上開科刑部分係屬接續犯之實質上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月28日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國99年7月28日