臺灣高等法院101年度上易字第1635號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1635號刑事判決

裁判日期：民國101年08月10日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1635號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳柏軍上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣桃園地方法院101年度簡上字第35號，中華民國101年5月23日判決（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第22586號；嗣經原審第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決），提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理結果，認原判決諭知被告吳柏軍無罪，核無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載的證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：被告縱於民國100年6月間頻繁出入其母之住所，也無法完全排除被告返回自己戶籍地住所的可能性。依被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄之基地台位置顯示，被告於教育召集前即100年6月22日下午3時47分至晚間7時許，均身處其戶籍所在地。被告至遲於該日下午3時47分即已知悉受教育召集之事實；參酌被告辯解前後矛盾且與事證有違，顯然意圖逃避召集。被告於同年6月26日，假意撥打105電話營造自己未能知悉受教育召集通知之假象，原審不察而為被告無罪諭知，應有違誤云云。
三、本院之判斷：
（一）妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正第10條第3項、第1項第3款，以刑事法上目的犯之形式立法；意即若行為人並無「避免召集處理之意圖」，即不得遽以該罪相繩。此一主觀構成要件要素，應依證據具體認定。倘檢察官之舉證僅能證明被告未實際居住於戶籍地，而未能證實被告之所以未居住於戶籍地是出於避免召集處理之意圖，即應為有利於被告之認定，最高法院96年度臺非字第148號、92年度臺非字第404號判決意旨及本院暨所屬法院93年度法律座談會刑事類提案第15號研討結論參照。因此，縱使被告對於是否未居住於戶籍地以致未收受教育召集令之辯解及供述有所不一、不實或違反常理；然至多僅能證明被告「居住處所遷移，無故不依規定申報」此部分事實。關於起訴被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項罪嫌，檢察官並未舉出積極證據證明被告所為符合「意圖避免召集處理」之主觀構成要件要素，自難遽依同條例第6條第1項論處。
（二）檢察官雖依被告所持行動電話之通聯紀錄，認被告既於教育召集日之前，100年6月22日下午3時47分至晚間7時許，均身處其戶籍所在地，則被告至遲於100年6月22日下午3時47分，應即已知悉受教育召集云云；惟查，該行動電話門號之通聯紀錄（見偵卷第26頁），並顯示被告於100年6月22日並非連續停留於同一地點，而是曾出現於桃園縣○○鄉○○路○○號13樓之基地臺位置範圍內；翌（23）日甚至同年月25日間，均未再出現於該址附近。自不能僅憑被告恰巧或偶而經過其戶籍地所屬基地臺範圍而有受、發話之通聯紀錄，即推測認定被告確實曾返回其戶籍所在地，甚至進而推論被告已親眼目睹召集令而知悉受召集通知，並於其主觀上具有避免召集之意圖。
（三）被告既坦承於100年6月26日曾返回戶籍地，因見警局張貼之召集令交付招領通知，而前往警局領取，之後並曾撥打
105擬向後備司令部查詢等情，應認若被告主觀上確有避免召集之意圖，大可自始漠視該招領通知，全盤否認曾返回戶籍地之事實，也無需前往警局領取。檢察官上訴意旨指稱被告「假意撥打105電話營造自己未能知悉受教育召集通知假象」云云，核屬推測之詞，並未提出證據加以證明。
四、公訴意旨所舉證據均不足以證明被告吳柏軍涉犯妨害兵役罪嫌，且被告前無違犯妨害兵役治罪條例犯行之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑；此外，查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指犯行。原審以犯罪不能證明，而為被告無罪諭知，認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴指稱原判決不當，卻未提出更積極有力，足以推翻原審認定之證據，上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國101年8月10日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官黃惠敏法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳采薇中華民國101年8月10日