裁判字號：臺灣士林地方法院96年簡上字第193號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：傷害
臺灣士林地方法院刑事判決96年度簡上字第193號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告乙○○上列上訴人等因被告等傷害案件，不服本院士林簡易庭中華民國96年7月27日96年度士簡字第858號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第4824號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴均駁回。
事實
一、甲○○與乙○○為兄弟，平日即有嫌隙，相處不睦；甲○○且於民國92年間，因妨害風化案件，為本院以92年度簡字第
451號判決處有期徒刑3月，緩刑3年確定，嗣緩刑為本院撤銷後，於93年7月28日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
詎於96年1月31日凌晨2時30分許，甲○○與乙○○在臺北縣汐止市○○路○段○○號由乙○○看顧營業之檳榔店前，兩人又因細故發生爭執，竟互相基於傷害之犯意，在該檳榔店前馬路及檳榔店內以徒手拉扯及毆打對方，導致甲○○受有下背挫傷及雙手擦傷、挫傷之傷害，其原曾手術治療之腰椎部位，亦受有腰椎第4、5節滑脫之傷害，乙○○則受有頭部外傷併顏面挫傷之傷害。
二、案經甲○○、乙○○分別訴由臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按「上訴書狀所以應向原審法院提出，乃便於原審法院查其上訴是否合法及應否移審，如在法定上訴期間內聲明上訴，縱未向原審法院提出，亦難認為不合法。上訴人誤向臺灣高等法院檢察署提出上訴狀，其提起上訴時既在法定上訴期間之內，自不能以台灣高等法院檢察署並非受理上訴之機關而失其上訴之效力」，最高法院著有79年度台上字第4038號判決意旨可資參照。經查，本件被告甲○○上訴部分，雖併於聲請上訴狀內，誤向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出，惟其提出上訴之時間係96年8月9日，此有刑事聲請上訴狀上收狀章戳可稽，距其收受判決送達日即96年8月2日，仍在上訴期間之內，揆之前引最高法院判決意旨，自仍不失其上訴之效力，合先敘明。
二、按被告之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證人即告訴人乙○○、證人即告訴人甲○○於警詢時對於對方傷害犯行之指述，以及證人即到場處理員警 詹景堯 、 管昱傑 偵訊所為證述（96年6月5日偵訊筆錄，參見臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第4824號卷【下稱第4824號卷】第43頁以下），雖均為審判外之陳述，惟均據被告2人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至證人即告訴人乙○○、甲○○於偵訊時對於對方傷害犯行之指述（96年4月27日偵訊筆錄，參見第4824號卷第27頁），因依法應具結而均未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，應排除其證據能力。
三、又檢察官96年5月21日勘驗筆錄（第4824號卷第36頁），亦屬傳聞證據，惟係公務員於職務上製作之紀錄文書，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦有證據能力。
四、另按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查附於偵查卷之甲○○96年1月31日、同年2月5日國泰醫院綜合醫院乙種診斷證明書各1紙（臺灣士林地方法院檢察署96年度他字第1521號卷【下稱第1521號卷】第6頁、第4824號卷第18頁）、乙○○96年1月31日臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷書（第4824號卷第16至17頁），均係醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書；又依醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。且若出具與事實不符之診斷書，依同法第28條之4之規定，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，其處分非輕，醫師出具時當知所慎重，是前引診斷證明書之真實性極高，復無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事而有顯不可信之情況，自均得作為證據。
五、至卷附監視錄影光碟及經本院以自動列印方式自監視錄影光碟翻拍之畫面係以機械之方式所留存之影像，再以機器處理之結果，均屬非供述證據，無傳聞證據法則之適用，又非公務員違法取得，其攝得之人物、動作，亦均經被告2人確認畫面內之人物確係伊等2人無訛，時間亦經攝錄機器自動標明，地點亦明顯可見係在臺北縣汐止市○○路○段○○號由乙○○看顧營業之檳榔店前，自有證據能力，併此敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告甲○○、被告乙○○2人，均不否認在前揭時、地，2人因細故爭執後，發生肢體接觸，相互拉扯，惟均矢口否認有何傷害犯意。被告乙○○辯稱：係被告甲○○先出手打伊，伊並未還手，只有抓住甲○○的手云云；被告甲○○則辯稱：伊身體不好，根本沒有力氣可以打被告乙○○，伊係基於防衛才與乙○○拉扯云云。經查：
㈠被告乙○○、甲○○2人，於前揭時、地相互拉扯，有卷附
監視器錄影光碟翻拍畫面攝錄明確，復經檢察官勘驗在卷，有96年5月21日勘驗筆錄在卷可稽，略以：「①光碟片顯示為分格畫面，畫面中2名男子在檳榔攤門口前以雙手互為拉扯。②雙方拉扯至店外馬路前面，2人又從馬路互相拉扯到店前面，戴白帽者往另一人身上揮拳。雙方互相拉扯，未戴帽者往用手將戴帽者脖子勒住，2人拉扯推擠，雙方倒地，戴帽者帽子掉落地上。③2人繼續在店門前拉扯。④2人拉扯至店內，在店內互相拉扯、推擠，但因畫面角度故，未能攝得完整過程。⑤約2：41分時，一人坐在店內，一人背對螢幕，2人開始交談。」（參見第4824號卷第36頁），嗣本院審理時，被告2人復均明確證稱該監視器錄影光碟翻拍畫面內，戴白帽、著淺色衣服者為被告甲○○；未戴帽，著深色衣服者為被告乙○○等語詳確（分別參見本院97年10月31日審判筆錄第8頁、第11頁），則被告2人確有於前揭時、地發生肢體衝突，相互拉扯之事實，至堪認定。
㈡被告2人雖分別以前揭情詞置辯，惟自上開監視錄影光碟翻拍畫面，明顯可見下列被告2人互毆之情事：
1.被告甲○○在拉扯過程中，曾對乙○○揮拳，有本院列印監視器錄影光碟翻拍畫面第4頁，編號八之畫面可以佐證；證人乙○○亦證稱：伊所受「頭部外傷併顏面挫傷」即因此導致等語（參見本院97年10月31日審判筆錄第9頁、第10頁），其所證與客觀之監視器錄影光碟翻拍畫面、卷附臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷書相互核符，衡情可採。
2.又在爭執過程中，可見被告乙○○勒住甲○○脖子，再將甲○○壓制在地上之畫面，有本院列印監視器錄影光碟翻拍畫面第4頁，編號1；第3頁，編號2、3、4之畫面可以佐證，證人即被告甲○○亦就當時情形證稱：我要反抗，但我手骨頭早就有開刀，兩個人倒成一團，我沒有體力，他就一直要把我推回他的檳榔攤，中間我有跌倒，他就騎在我身上，我的脊椎有開刀過，他就騎在我背後，像騎馬一樣往下壓等語（參見本院97年1月28日審判筆錄）。衡情，被告乙○○上開所為亦足致甲○○受有下背挫傷、術後腰椎第4、5節滑脫及雙手擦傷、挫傷之傷害，證人即告訴人甲○○就被告乙○○對其傷害犯行之指述，亦堪採信。
㈢檢察官上訴意旨略以：被告乙○○出手打傷甲○○，致其受
下背挫傷及腰椎第4、5節滑脫難治之傷害，應已構成重傷害程度云云。惟查，被告乙○○本件傷害犯行後，甲○○雖經醫師診斷受有腰椎第4、5節滑脫之傷害，然甲○○之腰椎於本件傷害行為前已接受手術開刀治療，亦據甲○○證述在卷（參見本院97年1月28日審判筆錄第4頁），雖因被告乙○○犯行導致原已幾近康復之術後復原情形再為惡化，然究不能認所受腰椎之傷勢全係被告乙○○此次犯行所致。再按，「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」刑法第10條第
3項定義甚明，倘所受傷害不能合致上開法條所列舉之情形，即不能謂「重傷」。經查，被告甲○○所受傷害程度，已據國泰醫院96年10月24日（96）管歷字第1368號函覆說明略以：病患甲○○之傷勢未達難治或嚴重減損，或是毀敗機能之程度，是甲○○所受之傷害並無毀損或嚴重減損一肢以上之機能或有重大不治、難治之傷害而達於重傷害之程度，與重傷害罪之要件尚屬有間，檢察官上訴意旨所指已與客觀事實不符，不能採取。
㈣上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：伊於案發當時並未毆打
乙○○，僅係其遭乙○○毆打時出於本能的護衛自己，並無傷害故意，至多僅係過失傷害；且伊身罹殘疾，有中度精神障礙，領有中華民國身心障礙手冊，縱認有罪，亦應減輕其刑云云。惟查：
1.被告甲○○經本院提示列印之現場監視錄影光碟翻拍畫面第
4張編號第4號至第9號，坦承其係該淺色衣服之男子，細繹該列印之監視錄影光碟翻拍畫面，可見被告甲○○亦有攻擊被告乙○○之事實，復有乙○○96年1月31日之臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷書1紙在卷可佐，可證乙○○所證因受被告甲○○上開攻擊，致受有頭部外傷併顏面挫傷的傷害結果，亦如前述，被告甲○○所辯其無傷害故意，即無可採。被告甲○○雖又稱其出手純係正當防衛云云，然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、97年臺上字第1718號、94年臺上字第571號判決意旨參照）。經查：被告甲○○遭乙○○攻擊後，確揮拳反擊，已如前述，嗣又繼續互相拉扯、推擠對方，足認被告甲○○出手毆傷乙○○絕非單純對現在不法侵害而為推擋的必要排除之舉，被告甲○○所為即不該當「正當防衛」。
2.又按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，至不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」刑法第19條第1項訂有明文。查本件被告甲○○雖領有中華民國身心障礙手冊，惟其所罹病症係酒後失憶症，其當日與乙○○衝突時，又未飲酒，當不致因此影響其本件行為時之責任能力。又被告甲○○於本院審理時，其行動不便需人攙扶、情緒容易激動外，其精神狀況佳，並遵守本院訴訟指揮等行為，於本院審理訊問時，對於本院訊問之內容完全可以理解，並就爭議加以回應等情，更堪認被告行為時，並無因為酒後失憶症，致其本件行為時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低之情事，是被告甲○○所辯其行為已達精神耗弱之程度云云，亦不足取。
㈤綜上，被告甲○○、乙○○2人所辯均不可採，此外，復有
臺北縣汐止市分局橫科派出所員警詹景堯、管昱傑於偵訊中就有關到場時所見情形之證述可佐，本案事證明確，檢察官與被告甲○○上訴意旨所指均不可取，被告二人之傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告甲○○、乙○○互為二親等之旁系血親之家庭成員，互為上開傷害之家庭暴力行為，且已成立刑法第
277條第1項之傷害罪，應該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，聲請簡易判決處刑書漏未論以上開罪名，尚有未洽，併予敘明。原審認被告2人犯有上開傷害罪，引據刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1等規定，論被告甲○○以累犯，加重其刑後，量處拘役30日，並就被告乙○○量處拘役20日，並均諭知易科罰金之折算標準；又以被告2人犯罪時間均在96年4月24日以前，其所犯之罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，原審併依該條例第2條第1項第
3款之規定減其刑期二分之一後，各為拘役15日、拘役10日，並再各別諭知易科罰金之折算標準。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。公訴人上訴稱原審就被告乙○○量刑過輕，被告甲○○上訴稱量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此為憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。本院審酌被告甲○○有如事實欄所載犯罪科刑情形，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可按，構成累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，以及被告2人屬兄弟至親，相互爭執後，因一時情緒失控，始各有本件傷害犯行，相互造成對方受有事實欄所載之傷害，事發後猶未能和解，相互原諒，且均否認犯行等一切情狀，認原審量處之刑，尚難認有何明顯裁量逾越或濫用之違法情事，上訴意旨均徒憑己意對原審量刑職權之合法行使任意指摘，均未提出任何積極證據指出原審之量刑有何違誤之處，均屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官鄭富城到庭執行職務。
中華民國97年11月6日
刑事第五庭審判長法官李育仁
法官黃雅君法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官李典育中華民國97年11月6日