裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第365號民事判決
裁判日期：民國97年03月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第365號上訴人乙○○
弄2號（戶）訴訟代理人甲○○
之3被上訴人丁○○訴訟代理人 蔡奉典 律師複代理人丙○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年10月30日台灣台中地方法院96年度訴字第2479號判決提起上訴，本院於97年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落臺中縣豐原市○○段○○○○○○○號土地及其上同段760建號、1487建號建物即門牌號碼為臺中縣豐原市○○街○○○巷○○號房屋為被上訴人所有，被上訴人與被上訴人之父即訴外人 張炳輝 於民國95年9月28日共同向訴外人 李安順 借款，訴外人李安順除要求被上訴人及訴外人張炳輝簽發面額新台幣（下同）1,400,000元之本票作為借款之擔保外，並要求被上訴人提供不動產設定抵押權以擔保借款，故被上訴人提供系爭不動產予訴外人李安順辦理抵押權設定。詎訴外人李安順擅將系爭不動產設定抵押權予上訴人，而被上訴人從未與上訴人接觸，亦未向上訴人借款，更未同意設定抵押權予上訴人，是上訴人對於被上訴人無任何債權存在，系爭抵押權欠缺從屬性，無從獨立存在，故應予塗銷等語。起訴聲明：上訴人應將坐落臺中縣豐原市○○段○○○○○○○號土地及其上同段760建號、1487建號建物即門牌號碼為臺中縣豐原市○○街○○○巷○○號房屋，臺中縣豐原地政事務所以民國95年豐登字第181500號收件，於95年9月28日所為權利價值新台幣1,680,000萬元，存續期間95年9月27日起至95年10月26日止之抵押權設定登記予以塗銷。原審判決如被上訴人起訴聲明，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：本件系爭不動產抵押權之設定，係由上訴人委請訴外人李安順處理，於95年9月28日辦妥抵押權設定登記。而上訴人於辦妥抵押權設定登記後，匯款135萬8000元給訴外人李安順，由李安順轉交予被上訴人。嗣後由訴外人李安順按月付利息予上訴人。於至96年4月因被上訴人未依約給付利息，訴外人李安順向上訴人取走本票，聲請本票裁定，惟訴外人李安順以個人名義聲請本票裁定，上訴人並不知情。本件上訴人因信賴抵押權登記，並有取得被上訴人所開具之本票，上訴人匯款由李安順再轉交予被上訴人，而李安順亦確實有匯款予被上訴人，故上訴人與被上訴人間確實有借貸債權關係存在等語，上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回；第一、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。（最高法院85年度台上字第227號判決參照）。查上訴人抗辯系爭不動產抵押權之設定，係由上訴人委請訴外人李安順處理，於95年9月28日辦妥抵押權設定登記。而上訴人於辦妥抵押權設定登記後，匯款135萬8000元給訴外人李安順，由李安順轉交予被上訴人等情，業據上訴人提出借款切結同意書、本票及委託書等為證，並為被上訴人所不爭執真正，據上開借款切結同意書記載：「立借款切結同意書人張炳輝與丁○○父女共同於本日向乙○○借款新台幣壹佰肆拾萬元整。在立本書同時確實親自收訖全數之借款，並提供臺中縣豐原市○○街○○○巷○○號房屋及基地（豐原市○○段760建號、1487建號及736之70地號），讓出借人設定新台幣壹佰陸拾捌萬元抵押權給乙○○或其指定人為擔保，．．．。中華民國95年9月28日立」，上訴人所辯即為屬實，雖被上訴人稱係向訴外人李安順借款云云，惟與上開借款切結同意書所載不符，自難為取。被上訴人復主張抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，本件抵押權係於95年9月28日登記，惟訴外人李安順於95年9月29日始將錢匯入，抵押權不生效云云，但上開借款切結同意書已經記載95年年9月28日同時收訖全數之借款，則借款當日設定系爭抵押權即無不可，被上訴人此點主張亦不足採；而上開借款被上訴人未清償，雖上訴人將被上訴人所簽發之本票交付訴外人李安順， 李某 持該本票聲請法院強制執行，為兩造所不爭，然票據為無因證券，僅不過為證明上開借款方法之一，且尚未執行，復經被上訴人供明，是以被上訴人既未清償上開借款，揆諸首揭說明，抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。
四、從而，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不能准許，原審未加詳察，而為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與判決之結果不生影響，無予一一審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年3月19日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
得上訴第三審。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳振海中華民國97年3月20日
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