裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第708號民事判決
裁判日期：民國97年01月23日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決96年度訴字第708號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
丁○○被告甲○○
號4樓訴訟代理人 陳勵新 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十五年度民執正字第二一○四九號拍賣抵押物強制執行事件，於民國九十六年二月十三日分配表，就被告債權受分配次序十一之金額新臺幣壹佰捌拾萬元，應減為新臺幣肆拾捌萬肆仟捌佰參拾陸元。減少部分之金額由普通債權人原告依比例分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配之金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，又「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，「聲明異議人未於分配表期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」，「前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。是強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述，而執行法院未將反對之陳述通知聲明異議人者，因聲明異議人未能知悉有反對之陳述，則強制執行法第41條第3項所定十日之期間，固不得自分配之日起算，而應類推適用強制執行第41條第4項規定，自執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10日期間，最高法院89年台抗字第260號裁定、93年台再字第8號裁定意旨可資參照。
是原告提起本件分配表異議之訴既係因原告對分配表合法提出聲明異議後，被告未於分配期日到場，而於被告提出反對陳述狀後，本院民事執行處始將該反對陳述通知送達予原告，原告於95年7月14日收受該通知後，即於10日內而於95年7月21日依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，揆之前開說明，其程序即屬合法。
二、經查被告對訴外人 沈肖 媛受強制執行之財產聲請參予分配（本院95年度執字第21049號），經本院於民國96年2月13日作成分配表，原告收受分配表後，於96年3月8日具狀對分配表聲明異議，經本院將原告聲明異議狀送達於被告，被告於96年3月19日具狀表示不同意原告異議之內容，原告於96年3月26日收受被告反對陳述意見陳報狀後，已於96年4月
4日提起本件分配表異議之訴等情，業據本院依職權調閱本院95年度執字第21049號強制執行事件案卷查明屬實，故原告提起本件分配表異議之訴，未逾收受被告反對陳述意見狀之日起10日內，其起訴自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：本件異議之分配表關於被告甲○○之優先分配債權額180萬元，其擔保之最高限額抵押權，由訴外人即原告之債務人 沈肖媛 設定時間為民國（下同）94年9月6日，因與訴外人沈肖媛對原告違反借款契約前最後一次履約日期（94年8月22日）僅距離15日，故被告與訴外人沈肖媛就該債權及設定抵押權之行為，應屬於就責任財產即本件執行標的增加負擔之類似脫產行為，該債權未曾發生及存在。又訴外人沈肖媛就該180萬元之債權，僅有出具之借據，並無實際交付金錢之事實，亦不符合民法第474條交付金錢之要件；且被告所主張其與訴外人沈肖媛間之債權，均主張發生在抵押權設定（
94年9月6日）之前（即88年至93年間），而抵押權設定契約並未特約就設定時已存在之債權為擔保範圍，故該抵押權設定擔保之範圍並未包含原告主張之180萬元債權，另其中僅部分有銀行給予訴外人沈肖媛清償證明，並不能直接證明被告與案外人沈肖媛之借款事實，故本件原告異議分配表關於被告甲○○部分之債權應為零。因原告前經向執行法院聲明異議，經執行法院通知未經被告同意變更分配表之記載，原告應提出訴訟並為證明，故依強制執行法第41條第1項提起本件訴訟。並聲明：95年度執字第21049號強制執行事件分配表，分配予被告甲○○之債權額180萬元，應減為0元；並應將該減少之金額中53萬540元改分配予原告。
二、被告辯稱：訴外人沈肖媛於92年3月10日所書立之借據謂：「本人沈肖媛，因為積欠下銀行巨額信用貸款，無力償還本息，今向弟弟甲○○借款新台幣壹佰捌拾萬元整，以償還銀行費用並將部分作為生活所需費用。本人沈肖媛同意：貳年後若無法償還借款時，甲○○得以將沈肖媛名下之不動產（含房屋及土地）設定為債權抵押物且加計利息，本人並無異議。」，且被告自92年2月12日起至93年9月1日分期為沈肖媛清償第一銀行帳款達33萬元、另於92年2月起至93年8月止分期為沈肖媛清償花旗銀行（信貸）134,521元、（信用卡）20,315元，及代為清償台北國際商業銀行（現更名為永豐銀行）帳款12萬元。另被告於92年2月11日向訴外人 沈肖姃 借款43萬元（即自沈肖姃郵局帳戶提領13萬元及自其合作金庫帳戶提領29萬元），再以被告名義借款予沈肖媛，被告為沈肖媛清償中華銀行帳款20萬元、大眾銀行帳款5萬元、萬泰銀行帳款9萬元、花旗銀行信用卡帳款2萬元及 荷蘭 銀行15萬元、中國信託銀行6萬元之帳款。另沈肖媛於88年至92年間因支付兒子之就學費用及日常生活費用所需，每月向被告借款現金2萬元。嗣於92年3月10日沈肖媛方所書立借據以供被告為憑。是被告與訴外人沈肖媛之間有借款之意思表示一致，亦有金錢交付之事實，債權確實存在。且被告所主張之債權於抵押權設定時已存在，應為抵押權效力所及，且利息債權亦應為抵押權擔保範圍之內。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第244、245頁）㈠訴外人沈肖媛於94年9月6日將所有坐落台北縣板橋市○○
路○段○○○巷○○號8樓之2房地（下稱系爭房地），設定最高限額抵押權250萬元予被告（利息「無」，遲延利息「無」，違約金「依照各個契約約定之違約金計收標準計算」）。
㈡訴外人沈肖媛前向原告辦理借款，嗣因其借款未依約清償，
原告乃以本院94年度裁全字第11985號假扣押裁定為執行名義，937,170元為執行債權，向本院民事執行處聲請假扣押強制執行沈肖媛名下系爭房地，經本院95年度執全字第376號受理，並併入本院94年度執全正字第5038號案件中受理。
㈢本案房地嗣經債權人（抵押權人）臺灣銀行股份有限公司聲
請強制執行，經本院編定案號為95年度執字第21049號，並於95年10月20日拍定，拍定金額4,239,000元。
㈣依本院95年度民執正字第21049號執行案件分配表所載，各
債權人之執行費、稅捐機關之稅款均全數受償；本案房地首、次順位抵押權人臺灣銀行就其陳報之債權1,460,255元亦全數受償、三順位抵押權人甲○○（即被告）亦就其陳報之債權1,800,000元全數受償；至於原告則僅就陳報之債權937,170元獲分配406,630元，因此有分配不足額530,540元。
四、本件爭執點：（本院卷第245頁）㈠被告對訴外人沈肖媛是否確有180萬元債權存在？㈡被告所主張之債權如存在，是否為抵押權效力所及？㈢被告主張之債權若存在，利息債權是否是否為抵押權擔保範
圍？
五、本院判斷：㈠就被告對訴外人沈肖媛是否確有180萬元債權存在一節而言：
⒈查分配表異議之訴，係以被告受分配之債權不存在為原因
，依舉證責任分配之原則，應由被告就其債權存在之事實，負舉證之責任。又其受分配之債權如係本於消費借貸而發生，則因消費借貸契約為要物契約，故應由貸與人即上訴人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。本件原告提起分配表異議之訴，主張被告對於沈肖媛並無分配表所載之抵押債權存在，被告則抗辯其對沈肖媛有借款債權存在，自應由被告就其主張之事實負舉證責任。
⒉被告主張與訴外人沈肖媛有資金借貸之意思表示及金錢交
付之事實，業經提出借據乙紙金額180萬元（本院卷第
105頁）、訴外人沈肖媛之對銀行之清償證明及相關帳單（本院卷第36-65、77-104頁），及訴外人沈肖姃之存簿提領證明（本院卷第75、76頁）等為證。
⒊就被告主張自92年2月12日起至93年9月1日分期為沈肖
媛清償第一銀行帳款達33萬元、另於92年2月起至93年8月止分期為沈肖媛清償花旗銀行帳款（信貸）134,521元、（信用卡）20,315元（參本院卷第235頁），及代為清償台北國際商業銀行12萬元帳款而言，經查：
⑴就第一銀行、花旗銀行代償之帳款，業經被告提出第一
銀行債務清償證明書（本院卷第36頁）及花旗銀行信用卡（本院卷第84、85頁）及信用貸款（本院卷第86-103頁）帳單為證，且為原告所不爭執（本院卷第237頁），自應認定被告確有此部份債權存在。
⑵至於被告主張曾代償台北國際商業銀行（現更名為永豐
銀行）12萬元帳款部分，經本院兩度函詢該銀行，永豐銀行先後函覆「查無其貸款資料，亦無還款紀錄」（本院卷第137、181頁），且遍觀被告提出其名義之中華銀行、上海銀行、中國信託銀行存簿資料共30紙內容，也無被告於上述期間曾清償台北國際商業銀行帳款之資料，故被告此部份主張，即無法採信。
⒋就被告主張於92年2月11日向訴外人沈肖姃借款43萬元（
即自沈肖姃郵局帳戶提領13萬元及自其合作金庫帳戶提領29萬元，本院卷第75、76頁），再以被告名義借款予沈肖媛，為其清償中華銀行帳款20萬元、大眾銀行帳款5萬元、萬泰銀行帳款9萬元、荷蘭銀行帳款15萬元及中國信託銀行帳款6萬元部分而言：
⑴就中華銀行、大眾銀行、萬泰銀行代償之帳款，業經被
告提出中華銀行清償證明書及帳單（本院卷第39-41頁）、大眾銀行現金卡清償證明書及帳單（本院卷第42-43頁）、萬泰銀行清償證明書及帳單（本院卷第44-45頁），且為原告所不爭執（本院卷第237頁），自應認定屬實。
⑵被告雖主張其於92年2月11日向沈肖姃借款43萬元，再
以被告名義借款予沈肖媛，並提出當日沈肖姃提款存摺為證，惟就被告主張該二筆款項是其向沈肖姃所借再轉借予沈肖媛一節，並未就其與沈肖姃間成立消費借貸關係一事舉證證明。更何況，依被告所提出之上述中華銀行、上海銀行、中國信託銀行存摺所示（本院卷第205-233頁），被告上該存款餘額常有達數佰萬元之情形，如此，又何需先向沈肖姃借款再轉借予沈肖媛？且上開存摺中，被告於92年2月11日當日於上海銀行存摺中尚有183,590元、於中國信託銀行存摺中亦有325,163元（本院卷第222、227頁），合計已達508,753元，被告如欲借款43萬元予沈肖媛，被告提領自己帳戶之存款即可，又何需先向沈肖姃借款，再將所借款向以自己名義轉借與沈肖媛？如此顯然不符合社會常情，故被告此部份主張即無法採信。再者，中華銀行欠款部分係以轉帳存入方式，於92年2月11日結清欠款202,746元，萬泰銀行欠款部分則於同日結清欠款87,621元，該二筆款項金額共計290,367元，恰與沈肖姃於同日轉帳支出之金額29萬元相當，參以被告前述上海銀行、中國信託銀行存摺於92年2月11日當日均無任何提款紀錄，更足以證明該三筆銀行結清款項是由沈肖姃名下存款代為清償無疑。
⑶被告另主張曾代償荷蘭銀行帳款15萬元云云，惟經本院
兩度度函詢荷蘭銀行，據荷蘭銀行先後函覆「經查沈肖媛君於92年期間，並未有15萬元之還款金額繳入其荷蘭銀行信用卡帳戶」及「本公司未保存此紀錄無法提供相關資料」（本院卷第152、178頁），另遍觀被告所提出之上述中華銀行、上海銀行、中國信託銀行存摺所示，也僅於91年12月3日有一筆轉帳至荷蘭銀行9萬元之紀錄（本院卷第225頁），惟該筆轉帳款項用途不明，且金額、日期均與被告所主張者有所不同，故被告此部份主張，也無法採信。
⑷被告又主張曾於92年5月間代償中國信託銀行帳款6萬
元云云，惟經本院兩度函詢中國信託銀行，據中國信託銀行先後陳報「其欠款應為92年10月後之累積，因其欠款餘額為0元，故其欠款應為92年10月後之累積，因其欠款日期在後，故無所謂92年5月清償完畢云云」、「所清償之現金卡為93年5月間而非92年5月」（本院卷第139、184頁），且依該行所附資料所載，該現金卡於93年5月間轉帳結清款項為98,142元，顯然與被告主張之時間、金額均不相符，故被告此部份主張，也無法採信。
⑸從而，被告主張其為沈肖媛清償中華銀行帳款20萬元、
大眾銀行帳款5萬元、萬泰銀行帳款9萬元、荷蘭銀行帳款15萬元及中國信託銀行帳款6萬元之債權，應認為均無法成立。
⒌就被告主張沈肖媛於88年至92年間因支付兒子之就學費用
及日常生活費用所需，每月向被告借款現金2萬元部分而言，經查依被告所提出之中華銀行、上海銀行、中國信託銀行存摺所示，在上述期間內只有88年10月起至89年7月、90年11月起至91年1月、91年10月、91年11月、92年2月起至92年10月、92年12月等月份有按月多筆或單筆提領
2萬元之紀錄情形，且被告未能指明究竟是何筆提領款項用以借予沈肖媛，更何況此部份紀錄僅能證明被告確有資力，及其資金進出之時間與金額而已，尚不能作為被告確有將該款項借予沈肖媛之證明。故被告此部份主張，也缺乏積極證據證明，無法採信。
⒍綜上所述，被告對訴外人沈肖媛之債權，應認定僅有第一
銀行帳款33萬元及花旗銀行帳款（信貸）134,521元、（信用卡）20,315元存在，共計為484,836元。
㈡就被告所主張之債權是否為抵押權效力所及一節而言：
⒈被告雖主張本件抵押權為一般抵押權而非最高限額抵押權
，即當事人之真意在於擔保特定、已存在之足額債權而非不確定發生之債權等語。惟查，系爭抵押權設定契約書「擔保權利總金額」一欄已明白記載為「最高限額新台幣貳佰伍拾萬元整」，另「權利存序期限」一欄亦記載「自民國94年09月05日起，至民國114年09年04日止共計20年0個月」，且該契約書附註欄已註明「第20欄『權利存續期限』係供設定最高限額抵押權時填載，其他抵押權者免填」等語。另外，土地登記謄本「權利價值」一欄也明白記載「最高限額新台幣2,500,000元正」一詞（本院卷第8頁）。因此，依上述文件所載，被告與沈肖媛所設定之抵押權應為最高限額抵押權無疑，被告事後再主張僅為抵押權云云，尚不足採。
⒉按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院
66年台上字第1097號判例意旨參照）。本件被告主張之債權係成立於88年至93年間，抵押權設定日期則為94年9月6日，故依照上述判例見解，被告所主張之債權應在本件最高限額抵押權效力所及範圍之內。
㈢就被告主張之利息債權是否為抵押權擔保範圍一節而言：
⒈依系爭抵押權設定契約書及土地登記謄本所載，在「利息
」及「遲延利息」欄均記載為「無」，顯然此項利息債權已遭物權契約排除於系爭抵押權擔保債權範圍之外，無法優先受償。故就被告主張之利息債權，本院95年執字第21049號分配表於附註3已記載：「第三順位抵押權甲○○陳報債權之利息部分，因依抵押權設定契約書及借據並無載明利率，故不予核列。」（本院卷第16頁），被告前未依強制執行法於期限內聲明異議，應已生失權效力。因此被告主張之利息債權應非系爭抵押權擔保範圍之內。
⒉被告雖另主張依抵押權設定契約書之其他約定事項第1項
：「...所稱擔保權利...以及因債務不履行而生之損害賠償」及第15項：「本特約事項與抵押權設定契約書具有同等效力。」，應認本件抵押權效力應及於利息債權云云。惟查，「債務不履行而生之損害賠償」與「利息」、「遲延利息」概念上並不相同，後者既經被告與沈肖媛於抵押權設定契約書及土地登記謄本上明文記載為「無」，顯然已經明文排除，故此處「債務不履行而生之損害賠償」一詞，即不包括利息或遲延利息，被告自無從再據此主張利息債權應為系爭抵押權擔保範圍之內。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之被告債權總額應認定只有484,836元。從而，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，主張本院95年度民執正字第21049號執行案件分配表所載第三順位抵押權人甲○○（即被告）就其陳報之債權應減為484,836元，即就超過該金額部分之受分配額，應予剔除，為有理由，應予准許。該減少部分之金額1,315,164元，因原告並非優先權人，故應由本院民事執行處依比例分配給與原告同順位之普通債權人，並非可將其中530,540元逕分配予原告。原告逾上述應准許部分之請求，並無依據，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述。
八、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年1月23日
民事第三庭法官劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年1月23日
書記官陳淑芳