裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2360號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2360號上訴人即被告 陳銘德 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第267號，中華民國107年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第262號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳銘德犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以施用第一級毒品罪，累犯，量處被告有期徒刑1年。經核原判決認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持；除證據及理由部分應刪除「被告陳銘德於警詢時坦承不諱」之記載外，其餘事實、證據及理由均引用第一審判決書（如附件）。
二、被告經本院傳喚未於審判期日到庭，其上訴狀所載上訴意旨略以：㈠刑事訴訟法第165條第1項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。原審未於審判期日，就卷宗內可為證據之筆錄及其他文書，向被告宣讀或告以要旨，致被告未能充分答辯攻防，其程序於法有違；㈡被告施用毒品，雖觸犯法律，究與一般危害他人之違法情形有別，論以如此重刑，是否有違人民法律情感，懇請斟酌；㈢被告係因毒品調驗人口而接受採尿，採尿當下警方無法知悉被告施用毒品，被告係警方尚未知悉被告施用毒品時，即於警詢過程坦承施用毒品，足見被告是自首犯罪，原判決未適用刑法第62條規定減輕，自有不適用法則之違法等語。
三、惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原審以被告對於檢察官起訴事實為有罪之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，並就卷內慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、被告之警詢筆錄等證據，逐一向被告提示並告以要旨，由被告表示意見，有原審民國107年6月13日審判筆錄為證（見原審卷第61至63頁），被告陳稱原審未依前揭規定就筆錄及文書等證據向其宣讀或告以要旨，致未能充分答辯攻防，訴訟程序違法云云，自不足採。㈡刑法第62條前段關於自首之規定，係以在有偵查犯罪權限之機關或人員發覺該犯罪前，向其坦承或供述犯罪事實，為其要件。本案被告係毒品調驗人口，經警方於107年1月13日通知到場並接受採尿，然查被告於警詢時對於警方詢問最近1次施用毒品之時間為何，係供稱：「都沒有了...最後1次是101年底左右時間不記得了。」等語，有卷附筆錄可證（見警卷第1頁反面），是被告並未向警方供承其本件施用毒品犯罪，自不構成自首，上訴意旨就此容有誤會。㈢又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原判決於量刑時，業已斟酌被告曾有毒品、詐欺之前案紀錄及素行，其施用海洛因、甲基安非他命毒品戕害自身健康，暨其教育程度、平日家庭生活狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，復審酌被告具有累犯之加重事由，而量處有期徒刑1年，已以被告之責任為衡量基礎，復係依刑法第57條各款所列情狀予以審酌；本院再斟酌被告前因施用第一級毒品案件，業經法院判處有期徒刑10月、1年不等之刑度確定在案，有本院被告前案紀錄表可按，本件原審所為量刑並無過重，亦未濫用自由裁量之權限，尚無被告所指量刑過重或不當之情。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林漢強到庭執行職務中華民國107年12月27日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官程克琳法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國107年12月27日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附件】臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第267號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告陳銘德男53歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○○路○號之13上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官劉惟宗提起公訴（107年度毒偵字第262號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官改行簡式審判程序，並判決如下：
主文陳銘德施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、陳銘德於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1272號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以94年度毒聲字第1647號裁定送強制戒治，於95年8月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；又於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度易字第533號判決判處應執行有期徒刑8月確定；復於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第649號判決判處應執行有期徒刑1年2月，提起上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第667號判決駁回上訴確定；再於97年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第631號判決判處有期徒刑9月，提起上訴後，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第763號判決駁回上訴確定。上開所處徒刑經臺灣高等法院以97年度聲字第2087號裁定應執行有期徒刑2年4月確定。另於97年間因施用毒品案件，經本院分別以97年度訴字第141號、第420號、第400號判決分別判處有期徒刑8月、9月、1年確定；又於98年間因詐欺案件，經本院以97年度宜簡字第518號判決判處有期徒刑3月確定。上開所處徒刑經本院以98年度聲字第162號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於101年7月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷，於103年4月2日入監執行殘刑5月16日，於103年9月17日執行完畢。詎其仍未能戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於107年1月11日某時，在其位於宜蘭縣○○鄉○○○路○號之13之住處內，將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球（已丟棄滅失）內燒烤吸其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣因陳銘德為警列管之毒品調驗人口，於同年月13日經警通知到場接受採尿送驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告陳銘德於警詢及本院審理時均坦承不諱，且被告於上開時、地為警通知到場接受採尿之檢體送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗，結果分別呈嗎啡（海洛因屬嗎啡類毒品）、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號Z000000000000）各1紙在卷可證，被告之自白與事實相符，為可採信。是被告前開施用第一、二級毒品之犯行，已事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。故被告於上開時、地同時施用海洛因、甲基安非他命1次之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論處。又被告將海洛因、甲基安非他命摻合後同時施用，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。至公訴人認被告係分別施用第一、二級毒品，應予分論併罰，然本件並無證據證明被告係分開施用第一、二級毒品，依「罪證有疑，利於被告」之法則，被告於本院供承係同時施用第一、二級毒品之自白，應為可採，是公訴人上開所認，尚難憑採。又被告有犯罪事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告有前開所述之前科紀錄，素行欠佳，前經觀察、勒戒及強制戒治之處遇，猶未能戒斷毒癮，仍繼續施用海洛因、甲基安非他命2種毒品，戕害自身之健康，漠視法令禁制，暨其為高中肄業之教育程度、離婚、目前在經營餐廳、家庭經濟狀況小康及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國107年6月26日
刑事第四庭法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
書記官葉淑玲中華民國107年6月26日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。