臺灣高等法院107年度上易字第2044號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2044號刑事判決

裁判日期：民國107年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2044號上訴人即被告 馮文駿 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第914號，中華民國107年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第4608號、移送併辦案號：106年度偵字第29715號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、馮文駿前因販賣、轉讓毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1756號判決判處有期徒刑5年4月、4月，應執行有期徒刑5年6月，嗣提起上訴後撤回，經臺灣高等法院以97年度上訴字第974號判決上訴駁回而確定。嗣於民國100年7月1日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄102年1月29日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悛悔，明知非經主管機關許可，不得擅自持有第三級毒品，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年11月14日前某日，在桃園市桃園區（起訴書誤載為中壢區，應予更正）大同路136號之「凱悅
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二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下述據以認定上訴人即被告馮文駿犯罪之供述證據，檢察官、被告於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第26頁、第34頁反面至第35頁反面），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
（二）另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告於本院對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第26頁、第34頁反面至第35頁反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院時均坦承不諱（見毒偵卷第4至7、41至42頁反面、原審卷第19至22頁、本院卷第25頁反面、第36頁），並有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、、臺灣桃園地方法院搜索票、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局106年12月26日刑鑑字第1068015599號鑑定書等附卷可稽（見毒偵卷第8至12頁、第34頁、第48至49頁）及如事實欄所示毒品咖啡包扣案可資佐證，足認被告上揭任意性自白應與真實相符，堪予採信。
（二）本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、法律適用
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。
（二）被告有如事實欄所載之前案及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）移送併辦部分，與本件檢察官起訴之犯行為事實上一罪，本院自得併予審理，附此敘明。
四、上訴駁回之理由
（一）原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第11條第5項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項等規定，並審酌被告正值青年，竟不思毒品對人之身體、國家社會均為禍甚深，仍持有前開第三級毒品以供自己施用，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，惟兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量非輕及其犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑7月，復說明：本件扣案之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、硝甲西泮之咖啡包240包（驗前合計淨重1909.73公克，驗餘合計淨重1908.23公克，合計純質淨重38.47公克，含與毒品無法析離之包裝袋240個）係因被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收；又包裹上開第三級毒品愷他命之包裝袋240個，因與毒品無從完全析離，亦應併予沒收；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告雖超量持有系爭三級毒品，但係為自己使用，而因一次大量購買可節約購入成本方才在甫購入後持有相對高度之數量，然被告並無用以販售或轉讓予他人之意思，對於具體社會之危害程度而言，因缺乏擴散性而隨之降低，該犯罪情狀與法敵對意思確實相對低度，被告未受過高等教育，出社會後便於相較底層討生活，生活情狀中也更容易接觸毒品，不禁誘惑下便與之相伴，此乃社會整體及個別生長環境交織下所致，某層面而言乃社會結構問題之一環，不能全然歸咎於被告本身，有社會生活上促成之因素，自有值憫之處，被告偵審均坦承犯行，主動配合檢警偵辦，審判中亦無狡辯之詞，坦然接受司法制裁，堪稱犯後態度良好，請求從輕量刑；被告曾因更生問題受社會排斥導致謀職困難，近來在自家開設沙發行穩定工作，被告父母年邁，倘被告因本案又需服短期自由刑，不利矯正，請求依刑法第59條減輕其刑並宣告緩刑或易刑處分等語。
（三）惟按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法，是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。被告無視政府禁令，持有第三級毒品數量非少，實難認其所為有何足憐之處，在客觀上亦無法引起一般人之同情，是本件尚無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，且被告所犯之罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，並符合累犯加重規定，原審斟酌刑法第57條各款所列情狀，僅量處有期徒刑7月，已屬從輕量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形；另被告有如事實欄所示前案及有期徒刑執行紀錄，迄102年1月29日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢，然被告仍於106年11月14日前某日再犯本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，可見其遵法意識淡薄，難認有何以暫不執行為適當之因素，本件不宜宣告緩刑。從而，被告執前詞上訴請求改判較輕之刑度、適用刑法第59條減輕其刑、宣告緩刑云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張書華提起公訴、檢察官劉昱吟移送併辦，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官程欣怡中華民國107年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。