裁判字號：最高法院94年台上字第7094號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七○九四號
上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年五月七日第二審判決（九十二年度少連上訴字第三七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第六四六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人若自民國九十年十月起至九十一年二月初即基於意圖使女子與他人為性交行為以資營利，而容留大陸女子與不特定男客姦淫，再於本件九十一年九月十五日接續經營色情應召站，容留並媒介大陸女子與不特定男客姦淫，則前後時間緊密連接，上訴人主觀上顯係基於概括犯意為之，所犯既屬同一罪名，應為連續犯以一罪論，方為合法。原審竟認上訴人係另行起意非屬連續犯，又未載明理由，顯有判決不備理由及適用法律不當之違法。㈡、上訴人在第一審供稱未成年女子張○○（名字及年籍住所均詳卷）長的黑黑高高的，自稱有十八歲，與張○○在第一審囑託台灣新竹地方法院訊問時所稱：其身高一米六七，體重六十公斤，上訴人有問其幾歲，其答稱十八歲等語相符，因張○○發育較好又高又重，其稱已滿十八歲亦合情理。則上訴人在不知情下，相信其說詞而容留，應無使未滿十八歲之人為性交易之犯意，是既無法證明上訴人對於容留未滿十八歲之張○○有何明知或不確定故意，此部分犯罪應屬不能證明，原判決遽謂上訴人明知張○○未滿十八歲云云，顯違證據法則並有事實及理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜核上訴人坦承經營色情應召站，媒介張○○、袁○梅、周○、周○娥等女子與不特定男客為性交易等情屬實，證人張○○、袁○梅、周○、周○娥之證言，卷附大陸地區人民部處理中心非法入境大陸人（漁）民基本資料表，扣案之保險套十二個、潤滑油一條及手機一支等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有媒介未滿十八歲之張○○及已滿十八歲之袁○梅、周○、周○娥等女子與不特定男客為性交易之犯行，因而維持第一審依想像競合犯及牽連犯從一重論處上訴人意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑之判決（處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由。對於上訴人辯稱：張○○曾告之已滿十八歲，其不知張○○實際上未滿十八歲云云，如何之不足採信，亦已詳細說明。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：認定事實，適用法律，為事實審法院之職權。原判決已說明其就上訴人在第一審供稱：「二月被查獲後我想要收起來，但因找不到工作，一直到九月份都找不到工作，又碰到以前的朋友剛好帶小姐過來，所以才決定從事這行業」，及在原審經訊以：「是否於九十一年二月九日被查獲後又另行起意犯此案？」時，答稱：「是的」各等語，並審酌其餘卷證資料，而據以認定上訴人於九十一年九月十三日係另行起意，以媒介張○○、袁○梅、周○、周○娥等女子與不特定男客性交易為常業之依據及理由（見原判決第四頁前七行），此係事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或判決適用法則不當之情形。上訴意旨就原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令，徒就原判決已說明論斷之事項，再為爭執，殊非得據為合法上訴第三審之理由。再者，張○○係000年0月出生，於本件行為時甫滿十五歲，屬少不更事懵懂無知之青少年階段，無論其身體發育或言行舉止，均顯與已滿十八歲女子之外觀或行為反應有明顯之差異，原審認上訴人所辯伊不知張○○未滿十八歲一節無從據為其有利之論斷，理由說明雖稍嫌簡略，惟其認定上訴人明知張○○未滿十八歲（見原判決第一頁末行），與卷證資料及經驗法則尚屬無違，其此部分理由論述縱未盡周延，於原判決之本旨仍不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定即不得認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯藏匿犯人罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之違反兒童及少年性交易防制條例重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，藏匿犯人輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十一日
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