裁判字號：最高法院97年台非字第399號刑事判決
裁判日期：民國97年09月04日
裁判案由：違反替代役實施條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第三九九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反替代役實施條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十六年十月十六日第一審確定簡易判決（九十六年度簡字第一四七六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵緝字第四０九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又『本條例實行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑』、『減刑條例自中華民國九十六年七月十六日施行』。中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條、第第十六條分別定有明文。經查本案甲○○於前開條例實施前之九十五年十一月二十一日，為台灣屏東地方法院檢察署於偵查中以屏檢瑞偵謙緝字第一０九一號發布通緝，至九十六年九月三日始遭警緝獲，有通緝書及台北縣政府警察局新店分局調查筆錄在卷可稽。甲○○並非自動歸案，依前開條例第五條之規定應不得減刑。詎原判決未察逕予減刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為其主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或經撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的者不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義，即應本於非常上訴制度創設之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。違法之確定判決除與統一適用法令有關，具有原則上之重要性；或係不利於被告，非予救濟，不足以保障人權，有依非常上訴程序予以糾正或救濟之必要者外，倘原確定判決雖有違背法令情形，但尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，而無原則上之重要性，亦無益於法之續造；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性，自不得遽以提起非常上訴。本件原判決認定被告甲○○係替代役男，於九十五年三月間，無故擅離職役逾七日，論被告以替代役役男無故擅離職役逾七日罪，處有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，並認被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，予以減刑為有期徒刑一月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。惟中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，該條例第十六條規定甚明，被告因本案於該條例施行前之九十五年十一月二十一日經通緝，且未自動歸案而於九十六年九月三日經警緝獲，有台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六四六三號、九十六年度偵緝字第四０九號卷宗可稽，則依中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」之規定，不得依該條例之規定予以減刑。乃原判決失察而依上開規定予以減刑，雖有判決適用法則不當之違背法令。然被告之上述情形不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，稽諸上開條文之規定至為顯然，實務上並無爭議，對之提起非常上訴不涉及相關法令解釋原則之重要性，亦無益於統一法令之適用或法之續造。且該確定判決尚非不利於被告，而僅將其關於被告減刑違背法令部分撤銷，對被告而言亦無非常上訴利益可言。衡諸上開說明，本件不具提起非常上訴之必要性，所提非常上訴自非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年九月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十一日
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