裁判字號：臺灣 臺中 地方法院103年訴字第560號刑事判決
裁判日期：民國103年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第560號
103年度訴字第1039號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告羅騰林選任辯護人林一哲律師(法律扶助基金會扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第3055號)及追加起訴(103年度偵字第7245號)，本院判決如下：
主文羅騰林犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑(含主刑及從刑)。
應執行有期徒刑玖年拾月，扣案置放門號0000000000號SIM卡之G-PLUS廠牌行動電話壹支(含SIM卡壹張)、電子磅秤壹臺均沒收；未扣案置放門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支(含SIM卡壹張)、置放門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支(含SIM卡壹張)均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額；未扣案販賣第一、二級毒品所得合計新臺幣伍萬伍仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、羅騰林(綽號「 阿文 」、「 大胖 」)前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第476號判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；同年又因妨害自由案件，經同院以98年度訴字第465號判處有期徒刑4月確定；同年復因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第767號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑11月確定，上揭5罪嗣經合併定應執行有期徒刑2年3月確定；再於99年間因施用毒品案件，經同院以99年度訴字第237號判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑11月確定，與上開應執行有期徒刑2年3月接續執行後，於101年11月13日假釋交付保護管束，於102年2月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢。
二、羅騰林明知海洛因、甲基安非他命均具成癮性、濫用性及對社會危害性，分別係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟取差價利潤之各別犯意，以其所有之行動電話機具，分別置放門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡(均為羅騰林購買之人頭卡)，作為對外聯繫毒品海洛因、甲基安非他命之交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，而分別為下列犯行：
(一) 張樹明 (綽號「海哥」)因缺乏購買第一級毒品海洛因之管道，經由真實姓名不詳綽號「阿寶」之成年男性友人以不詳行動電話居間與羅騰林聯繫後，於102年9月23日下午4時許，在臺中市○○區○○路○○○號春水漾汽車旅館附近，與羅騰林見面，由羅騰林以新臺幣(下同)50,000元之價格販賣重量約2錢之海洛因予張樹明，因張樹明身上現金不足，羅騰林乃同意張樹明暫賒欠30,000元，先給付現金20,000元，而當場交付海洛因1包予張樹明，完成交易，並獲取價差為利潤，嗣張樹明於102年12月10日因執行案件遭通緝，為警查獲後逕入監執行，迄今尚賒欠羅騰林30,000元未給付。
(二)於102年10月26日晚間9時43分49秒、10時48分18秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與 蔡鈴玲 (綽號「 姐仔 」)所持用門號0000000000號(起訴書誤載為0000000000號)行動電話相互聯絡第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，於同日晚間11時許，羅騰林帶同女友 陳美辰 (綽號「 布丁妹 」，未參與販賣相關事宜)至蔡鈴玲位在臺中市○區○○街○○巷○○號之租屋處，由蔡鈴玲交付現金5,800元予羅騰林，羅騰林交付重量約1錢之甲基安非他命1包予蔡鈴玲，而完成交易，並獲取價差為利潤。嗣蔡鈴玲於同年月29日晚間8時許，在臺中市○區○○路0段000號前為警查獲，並扣得蔡鈴玲所有向羅騰林購入之第二級毒品甲基安非他命4包等物(含袋毛重合計1.7公克，驗餘淨重合計0.9604公克，蔡鈴玲所涉販賣、施用毒品罪嫌，由本院另案審理)。
(三)於102年12月23日晚間8時13分41秒、9時1分9秒、9時16分40秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與 林義昌 (綽號「兄仔」)所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫交易第一級毒品海洛因交易事宜後，於同日晚間9時多許，在臺中市○○區○○路○○○號「家樂福量販店」附近，由林義昌交付現金25,000元予羅騰林，羅騰林交付重量約1錢之海洛因1包予林義昌，而完成交易，並獲取價差為利潤。
(四)於102年12月24日上午9時27分41秒、9時42分14秒、10時0分17秒、10時5分22秒許，以其所有門號0000000000號行動電話，與林義昌所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫交易第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，於同日上午10時多許，在臺中市○○區○○路○○○號「家樂福量販店」附近，以1萬元之價格販賣毒品甲基安非他命1包(重量不詳)予林義昌，因林義昌身上現金不足，羅騰林乃同意林義昌暫賒欠5,000元，先給付現金5,000元，而當場交付甲基安非他命1包(重量不詳)予林義昌，完成交易，並獲取價差為利潤。嗣林義昌於同日晚間6時40分許，因案遭通緝，在臺中市○○區○○○路○○○號彩券行店內為警查獲，並扣得林義昌所有向羅騰林購入之第一級毒品海洛因16小包(含袋毛重合計6.63公克，驗餘淨重合計2.30公克，空包裝總重4.31公克)、第二級毒品甲基安非他命11小包(含袋毛重合計6.3公克，驗餘淨重合計3.5715公克)、置入門號0000000000號SIM卡之行動電話1支等物(林義昌所涉販賣毒品罪嫌，由本院另案審理)，迄今尚賒欠羅騰林5,000元未給付。
(五)於103年2月4日下午4時56分47秒、5時27分51秒、5時46分35秒，以其所有門號0000000000號行動電話與 許振益 (綽號「 阿強 」)所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫第一級毒品海洛因交易事宜後，於同日晚間近6時許，在臺中市潭子區「慈濟醫院」附近，以3,000元之價格販賣毒品海洛因1包(重量不詳)予許振益，因許振益身上現金不足，羅騰林乃同意其暫賒欠，仍當場交付海洛因毒品1包(重量不詳)予許振益，而完成交易，並獲取價差為利潤。嗣許振益於翌日(5日)下午4時25分許，自羅騰林位在臺中市○○區○○○街○○○號之16之租屋處離開時，即為警在臺中市○○區○○○街○○○號前查獲，並扣得許振益所有之海洛因2包(毛重約0.55公克、0.26公克，其中1包為上揭時間向羅騰林購入)，迄今尚賒欠羅騰林3,000元。
三、嗣因林義昌於102年12月24日為警查獲後供出毒品來源為綽號「阿文」之羅騰林，經警對羅騰林所有門號0000000000號實施通訊監察後，於103年2月5日晚間9時15分許，在臺中市○○區○○○街○○○號前查獲羅騰林，並扣得其所有供與許振益聯絡販賣海洛因事宜所用置放門號0000000000號SIM卡之G-PLUS牌行動電話1支(序號：000000000000000號，含SIM卡1張)、與本案無關之第一級毒品海洛因1包(含袋毛重約1公克)、現金26,600元；復於同日晚間9時25分許，在羅騰林位在臺中市○○區○○○街○○○號之16之租屋處，扣得其所有用以秤量、分裝毒品海洛因、甲基安非他命以供販賣之電子磅秤1臺，及與本案無關之第一級毒品海洛因1包(含袋毛重約0.8公克)、第二級毒品甲基安非他命2包(含袋毛重分別約2.0公克、2.0公克)、黑色皮夾1只、玻璃吸食器1支、吸食器1組，而查獲上情。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移請暨臺中市政府警察局烏日分局、臺中市政府警察局刑事警察大隊分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)供述證據部分：
1.按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人張樹明、蔡鈴玲、陳美辰、林義昌、許振益於警詢時所為之陳述，對被告羅騰林而言，性質上均屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，且其等所為之警詢筆錄內容，本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均同意做為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
2.次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查證人張樹明、蔡鈴玲、陳美辰、林義昌、許振益於偵訊時具結後所為之陳述，並無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，應認有證據能力，而得作為本案之證據。
3.再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告羅騰林於偵訊及本院所為之自白，被告及辯護人於本院審理辯論終結前均未提出可供證明被告下列經本院所引用之於偵訊及本院所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用之於偵訊、本院所為之自白，應係出於自由意志，且與下列所述之證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎。
(二)非供述證據部分：
1.按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力(最高法院97年度臺上字第1069號、99年度臺上字第3127號判決參照)。又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合(最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照)。本案所引用有關門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院法官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，此有本院103年聲監字第99號通訊監察書及電話附表【監察號碼：0000000000號、監察期間：103年1月21日至103年2月19日，見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第3055號卷(下稱偵字第3055號卷)第163至165頁】、本院102年聲監字第1468號通訊監察書及電話附表【監察號碼：0000000000號，監察期間：102年9月18日至102年10月16日，見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第9號卷(下稱他字第9號卷)第218至221頁】、本院102年聲監字第1568號通訊監察書及電話附表(監察號碼：0000000000號，監察期間：102年10月3日至102年11月1日，見偵字第3055號卷第123至125頁)、本院102年度聲監字第1904號通訊監察書及電話附表(監察電話門號：0000000000號，監察期間：102年12月6日至103年1月3日，見本院卷㈠第57至58頁)在卷可稽，屬依法所為之監聽，監聽過程中尚查無任何不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。又偵查機關依據該監察錄音內容製作成卷附通訊監察譯文(見偵字第3055號卷第101至102頁、第137至138頁、第182至184頁、他字第9號卷第222頁)，被告及其辯護人於本院審理時均未爭執該通訊監察譯文之證據能力及真實性，本院復於審判期日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
2.另本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告羅騰林於偵訊及本院送審訊問、準備程序、審理時坦認不諱【見偵字第3055號卷第210至213頁、他字第9號卷第297至300頁、同署103年度偵字第7245號卷(下稱偵字第7245號卷)第114頁、本院103年度聲羈字第99號卷(下稱聲羈卷)第5頁背面、本院卷㈠第21至22頁、第84頁背面、卷㈡第39頁、本院103年度訴字第1039號卷(下稱訴字第1039號卷)第39頁背面至第40頁】，核與證人張樹明於警詢、偵訊時證述於犯罪事實之㈠所載時間、地點與被告相互聯絡以購買海洛因之情節(見他字第9號卷第205至210頁、第227頁背面、偵字第7245號卷第108頁背面)、證人蔡鈴玲於警詢、偵訊時證述於犯罪事實之㈡所載時間、地點與被告相互聯絡以購買甲基安非他命之情節(見偵字第3055號卷第119至121頁、第142至144頁、第241至242頁)、證人陳美辰於警詢、偵訊時證稱犯罪事實之㈡之時間有與被告一同前往蔡鈴玲位在臺中市○區○○街住處，看到被告販賣甲基安非他命予蔡鈴玲之經過情節(見偵字第3055號卷第150至153頁、第242頁)、證人林義昌於警詢、偵訊時證述於犯罪事實之㈢、之㈣所載時間、地點分別與被告相互聯絡以購買海洛因、甲基安非他命之情節(見偵字第3055號卷第104至105頁、第236至237頁)、證人許振益於警詢、偵訊時證述於犯罪事實之㈤所載時間、地點與被告相互聯絡以購買海洛因之情節(見偵字第3055號卷第53至59頁、第204至207頁)均相符。而證人張樹明、蔡鈴玲、陳美辰、林義昌、許振益與被告並無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊、本院審理時均未供述與上揭證人間有何積怨自明，其等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其等毒品來源之必要，且其等前後所證，大致相符，堪信其等上開所述應非虛言。
(二)此外，並有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(執行處所：臺中市○○區○○○街○○○號前，見偵字第3055號卷第40至41頁)、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(執行處所：臺中市○○區○○○街○○○號之16「聖唐莊社區」，見偵字第3055號卷第43頁、第50頁)、查獲現場照片4張(見偵字第3055號卷第46至47頁)、扣案物品照片4張(見偵字第3055號卷第48至49頁)、102年12月26日蒐證照片8張(偵字第3055號卷第159至162頁)存卷可參，及下列非供述證據可資佐證：
1.犯罪事實之㈠部分，有本院102年聲監字第1468號通訊監察書及電話附表1份(監察號碼：0000000000號，監察期間：102年9月18日至102年10月16日，見他字第9號卷第218至221頁)、門號0000000000號(持用人張樹明)行動電話於102年9月23日之通訊監察譯文1份(見他字第9號卷第222頁)。
2.犯罪事實之㈡部分，有證人蔡鈴玲、陳美辰指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份(見偵字第3055號卷第139至140頁、第154至155頁)、本院102年聲監字第1568號通訊監察書及電話附表1份(監察號碼：0000000000號，監察期間：102年10月3日至102年11月1日，見偵字第3055號卷第123至125頁)、門號0000000000號(持用人蔡鈴玲)行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話於102年10月26日之通訊監察譯文1份(見偵字第3055號卷第137至138頁)、102年10月26日臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(受執行人：蔡鈴玲、執行處所：
臺中市○區○○路0段000號前，見偵字第3055號卷第111至114頁)、蔡鈴玲之扣案物品照片1張、衛生福利部草屯療養院102年11月15日草療鑑字第0000000000號鑑定書1份(見偵字第3055號卷第117至118頁)。
3.犯罪事實之㈢、之㈣部分，有證人林義昌指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份(見偵字第3055號卷第103頁)、本院102年度聲監字第1904號通訊監察書及電話附表1份(監察電話門號：0000000000號，監察期間：102年12月6日至103年1月3日，見本院卷㈠第57至58頁)、門號0000000000號(持用人林義昌)行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話於102年12月23日至102年12月24日之通訊監察譯文1份(見偵字第3055號卷第101頁背面至第102頁)、102年12月24日臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(執行處所：臺中市○○區○○○路○○○號，受執行人：林義昌，見本院卷㈠第67至69頁)、林義昌之扣押現場及物品照片6張(見本院卷㈠第71至73頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室103年1月24日調科壹字第00000000000號鑑定書1份(見偵字第3055號卷第158頁)。
4.犯罪事實之㈤部分，有證人許振益指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份(見偵字第3055號卷第61至62頁)、本院103年聲監字第99號通訊監察書及電話附表1份(監察號碼：
0000000000號、監察期間：103年1月21日至103年2月19日，見偵字第3055號卷第163至165頁)、被告所有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號(持用人許振益)行動電話於103年2月4日之通訊監察譯文1份(見偵字第3055號卷第183至184頁)、103年2月5日臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(執行處所：臺中市○○區○○○街○○○號前、受執行人：許振益，見偵字第3055號卷第63至64頁)、許振益之扣押物品照片1張(見偵字第3055號卷第88頁)。
益徵上揭證人張樹明、陳美辰、蔡鈴玲、林義昌、許振益證述應屬真實可信。而依證人張樹明、蔡鈴玲、林義昌、許振益上揭證述有與被告交易海洛因、甲基安非他命之證詞及其等之通訊內容，足徵證人張樹明、蔡鈴玲、林義昌、許振益證述於上揭時間、地點分別與被告交易毒品海洛因或甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭通訊監察譯文，與證人張樹明、蔡鈴玲、林義昌、許振益之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱與被告交易毒品海洛因、甲基安非他命之真實性。是據上事證，堪認被告與證人張樹明、蔡鈴玲、林義昌、許振益確分別有於上揭時間、地點碰面，由被告分別交付毒品海洛因或甲基安非他命，證人張樹明、蔡鈴玲、林義昌分別交付毒品價金予被告(證人許振益尚未付款)之事實。
(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照)。
又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣海洛因、甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告與證人張樹明、蔡鈴玲、林義昌、許振益並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人張樹明、許振益證述向被告購買海洛因時、證人林義昌證述向被告購買海洛因、甲基安非他命時、證人蔡鈴玲證述向被告購買甲基安非他命時，均確有交付對價而屬有償之行為，有如前述，被告亦於本院審理時坦認其販賣海洛因或甲基安非他命毒品確有從中賺取差價之利潤(見本院卷㈠第22頁背面)，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，應堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，均不得持有、販賣。是核被告羅騰林就犯罪事實之㈠、之㈢、之㈤各次(即附表編號1.、3.、5.)所為，均係犯毒品危害防制第4條第1項之販賣第一級毒品罪、就犯罪事實之㈡、之㈣各次(即附表編號2.、4.)所為，均係犯毒品危害防制第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前述各罪販賣前分別持有海洛因、甲基安非他命，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告3次販賣第一級毒品、2次販賣第二級毒品之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告所犯3次販賣第一級毒品罪、2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(三)被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，故除其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重其刑外，就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分、販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白而言(最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4962號、99年度臺上字第4735號判決參照)。經查：
1.被告就犯罪事實之㈠所載販賣第一級毒品予張樹明之犯行，業於警詢、偵訊及本院審理時自白不諱(見他字第9號卷第297至300頁、偵字第7245號卷第114頁、訴字第1039號卷第39頁背面至第40頁、本院卷㈡第39頁)，有如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及審理中就其上開販賣第一級毒品已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如犯罪事實之㈠所示之販賣第一級毒品犯行，減輕其刑，且因同有加重及減輕事由，並依法先加重後減輕之(販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分僅減輕其刑)。
2.被告就犯罪事實之㈡所載販賣第二級毒品予蔡鈴玲、犯罪事實之㈢所載販賣第一級毒品予林義昌、之㈤所載販賣第一級毒品予許振益之犯行，於偵查中經檢察官向本院聲請羈押，本院羈押訊問時及本院審理時均自白不諱(見聲羈字第99號卷第5頁背面、本院卷㈠第21頁背面、第84頁背面、卷㈡第39頁)，有如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及審理中就其上開販賣第一、二級毒品已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如犯罪事實之㈡、之㈢、之㈤所示販賣第一、二級毒品犯行，均減輕其刑，且因同有加重及減輕事由，並依法均先加重後減輕之(販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分僅減輕其刑、販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分僅減輕其刑)。
3.按司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的(最高法院100年度臺上字第3692號判決意旨參照)。查本案承辦警員就犯罪事實之㈣所載被告販賣第二級毒品予林義昌部分，於警詢時並未詢問被告，檢察官於訊問證人林義昌後，亦未再提訊被告，即行起訴，是被告於警詢、檢察官偵訊時並無就此部分為自白陳述之機會，而被告於本院準備程序、審理時就犯罪事實之㈣所載犯罪事實已全部自白認罪，若僅因被告於偵查中未曾就犯罪事實之㈣所載犯罪事實應訊而無從自白，即認不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，將被告無法主動應訊進而喪失自白機會之不利益歸於偵查中屬於被動造之被告，顯失事理之平，揆之前揭說明，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之(販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分僅減輕其刑)。
(五)再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言(最高法院99年度臺上字5843號、99年度臺上字第5957號判決參照)。本案被告雖於警詢時供稱其所有之毒品海洛因來源係向綽號「 阿明 」之人購買，並指稱「阿明」為年約40幾歲之人云云(見偵字第3055號卷第39頁)，惟經本院向臺灣臺中地方法院檢察署查詢偵辦結果，經該署函覆稱被告並無供述出其毒品來源，有該署103年5月13日中檢秀良103偵3055字第048627號函存卷足稽(見本院卷㈠第95頁)，是本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
(六)復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照)。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以未逾15年之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告如犯罪事實之㈠、之㈢、之㈤所載販賣第一級毒品海洛因部分，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍須處以15年以上有期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就被告上開如犯罪事實之㈠、之㈢、之㈤所載3次販賣第一級毒品罪部分，均予以酌量減輕其刑度，並均先加重後遞減輕之(販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分僅遞減輕其刑)。至被告如犯罪事實之㈡、之㈣所載販賣第二級毒品部分，法定最輕本刑為有期徒刑7年，被告為上揭各次販賣甲基安非他命行為時，已經成年，其自身亦有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行客觀上已有引起一般同情之情事；況被告販賣甲基安非他命之犯行，經各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，顯無過重而情堪憫恕之情形，又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，而遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
(七)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因、甲基安非他命販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，兼衡酌本案被告販賣毒品之次數、販毒之數量及金額，被告自述國中之教育程度、家庭經濟勉持之生活情況(見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載)，及犯罪後坦認本案犯行，尚見悔悟之意等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其如主文所示之應執行刑。
(八)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該條項所稱「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(最高法院93年臺上字第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨、99年度第5次刑事庭會議決議參照)。而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨(最高法院92年度臺上字第5227號、91年度臺上字第2419號判決意旨參照)。
2.扣案部分：⑴扣案之白色粉末2包，經送檢驗結果均含有第一級毒品
海洛因成分(合計驗餘淨重1.27公克，空包裝總重0.56公克)，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年3月5日調科壹字第00000000000號鑑定書1份存卷可稽(見偵字第3055號卷第253頁)；又扣案之透明結晶2包，經送檢驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分(驗餘淨重分別為1.4608公克、1.6636公克)，亦有衛生福利部草屯療養院103年2月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙附卷足憑(見偵字第3055號卷第258頁)，雖均屬違禁物，惟均係被告於犯罪事實之㈤所載103年2月4日販賣海洛因予許振益後，再另行買入供己施用，而與本案販賣毒品案情無關，此據被告於本院審理時 陳明 在卷(見本院卷㈡第37頁背面)，且本院亦查無上開海洛因2包、甲基安非他命2包，係被告於犯罪事實之㈣、之㈤所載犯罪時間之前已購入而供販賣剩餘之物之積極事證，難認與被告如犯罪事實之㈣所載販賣第二級甲基安非他命、犯罪事實之㈤所載販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，況上開海洛因、甲基安非他命業於本院103年度訴字第573號被告施用毒品案件宣告沒收銷燬，有該案刑事判決書1份在卷可憑(見本院卷㈡第6至7頁)，是依從刑依附於主刑之原則，自不得於被告本案犯行之
主文項下併為諭知沒收銷燬之。⑵查國內行動電話SIM卡之所有權歸屬，經司法院函請全
國各行動電話公司查覆後，各該行動電話公司均認行動電話(含一般型及預付型)SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。扣案之G-PLUS廠牌行動電話1支(序號000000000000000號)及置放之門號0000000000號SIM卡1張，均係被告在臺中市○○路某跳蚤市場所購買，為被告所有供與犯罪事實之㈤所示購毒者聯繫販賣毒品甲基安非他命事宜所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷㈡第37頁背面)，應依毒品危害條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表編號5.(即犯罪事實之㈤)所示項下諭知沒收(該SIM卡及行動電話機具均已扣案，並無不能沒收之問題，故毋庸諭知追徵其價額)。
⑶扣案之電子磅秤1臺，係被告所有用以秤量、分裝毒品
以供各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命所用之物，亦據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷㈡第37頁背面)，應依毒品危害條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表所示各該罪項下均諭知沒收。
⑷至警方於上揭時、地，同時查扣之現金26,600元、黑色
皮夾1只、玻璃吸食器1支、吸食器1組，雖均係被告所有之物，然被告於本院時供稱現金26,600元係其在電子遊藝場所得、黑色皮夾1只是供裝現金所用、玻璃吸食器1支、吸食器1組係供其施用毒品甲基安非他命所用或剩餘之物(見本院卷㈡第37頁背面)，因均查無其他證據證明與本案被告販賣海洛因、甲基安非他命犯罪有關，且非屬違禁物，均無從於本案併為沒收之諭知，附此敘明。
3.未扣案部分：⑴被告以犯罪事實之㈠至之㈤所載之金額，分別販賣
第一級毒品海洛因予購毒者張樹明、林義昌、許振益；販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者蔡鈴玲、林義昌，有如前述，揆之前揭說明，販賣第一級毒品所得之金錢合計45,000元(計算式：20,000元＋25,000元＝45,000元)、販賣第二級毒品所得之金錢合計10,800元(計算式：5,800元＋5,000元＝10,800元)，共計55,800元，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯如附表所載各罪項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，均應以其財產抵償之。至犯罪事實之㈠被告販賣海洛因予張樹明部分，張樹明迄今尚有30,000元購毒價款未給付予被告；犯罪事實之㈣被告販賣甲基安非他命予林義昌部分，林義昌迄今仍有5,000元購毒價款未給付予被告；犯罪事實之㈤被告販賣海洛因予許振益部分，許振益迄今尚未給付3,000元購毒價款予被告，此除被告於本院審理時供述外，並分別經證人張樹明於偵訊時、證人林義昌於警詢時、證人許振益於警詢、偵訊時陳明在卷(見偵字第7245號卷第108頁背面、偵字第3055號卷第105頁、第55至56頁、第205至206頁)，此部分金額被告既未取得，自無從為沒收及以財產抵償之諭知，併予說明。
⑵未扣案置放門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電
話1支(含SIM卡1張)、未扣案置放門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支(含SIM卡1張)，均係被告購買之人頭卡及行動電話機具，且為被告所有分別供與購毒者聯繫犯罪事實之㈡至之㈣所載販賣毒品海洛因、甲基安非他命事宜所用之物，惟於被告為警查獲前已經被告丟棄，此經被告於本院送審訊問時供明在卷(見本院卷㈠第22頁)，雖均未扣案，惟無證據證明已經滅失，應依毒品危害條例第19條第1項規定，應於被告所犯如附表編號2.至4.(即犯罪事實之㈡至之㈣)所示各該罪項下分別諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君到庭執行職務。
中華民國103年9月11日
刑事第十三庭審判長法官陳秋月
法官王奕勛法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國103年9月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪時間、地點、對象│所犯法條│罪名及宣告刑│││、方式及所得│││├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│1.│詳如犯罪事實之㈠即│毒品危害防制條例│羅騰林販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││追加起訴書之犯罪事實│第4條第1項│刑捌年肆月，扣案之電子磅秤壹臺沒收；│││)││未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│2.│詳如犯罪事實之㈡(│毒品危害防制條例│羅騰林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││即起訴書犯罪事實之│第4條第2項│刑叁年玖月，扣案之電子磅秤壹臺沒收；│││㈠)││未扣案置放門號0000000000號│││││SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支(含SIM卡│││││壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得│││││新臺幣伍仟捌佰元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│3.│詳如犯罪事實之㈢(│毒品危害防制條例│羅騰林販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││即起訴書犯罪事實之│第4條第1項│刑捌年，扣案之電子磅秤壹臺沒收；未扣│││㈡)││案置放門號0000000000號SIM│││││卡之不詳廠牌行動電話壹支(含SIM卡壹張│││││)沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│││││其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新臺│││││幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│4.│詳如犯罪事實之㈣│毒品危害防制條例│羅騰林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││(即起訴書犯罪事實│第4條第2項│刑叁年拾壹月，扣案之電子磅秤壹臺沒收│││之㈢)││；未扣案置放門號0000000000│││││號SIM卡之不詳廠牌行動電話壹支(含SIM│││││卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所│││││得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│5.│詳如犯罪事實之㈤(│毒品危害防制條例│羅騰林販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││即起訴書犯罪事實之│第4條第1項│刑柒年捌月。扣案置放門號０九三八六七│││㈣)││一０九０號SIM卡之G-PLUS廠牌行動電話│││││壹支(含SIM卡壹張)、電子磅秤壹臺均沒│││││收。│└──┴──────────┴────────┴──────────────────┘