最高法院110年度台上字第1594號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第1594號刑事判決

裁判日期：民國110年02月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第1594號上訴人 李文昌
曾昌義 邱祺順 上列一人之選任辯護人 黃綺雯 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年11月26日第二審判決（109年度上訴字第1252號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21055、23392號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李文昌有如第一審判決附表一編號4至9所示販賣第一級毒品 海洛因 共6次（單獨販賣共4次、共同販賣共2次）之犯行；上訴人曾昌義有如第一審判決附表一編號7所示與李文昌共同販賣海洛因
1次之犯行，上訴人邱祺順有如第一審判決附表一編號5所示與李文昌共同販賣海洛因1次之犯行，因而維持第一審論李文昌以販賣第一級毒品共6罪（單獨販賣共4罪，共同販賣共2罪，原判決在其附表一編號4「宣告刑」欄內，將第一審判決附表一編號4所載單獨販賣第一級毒品，誤載為共同販賣第一級毒品），曾昌義及邱祺順均論以共同販賣第一級毒品1罪（均累犯），其中李文昌所犯6罪及曾昌義所犯
1罪部分，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定，遞予減輕其刑，邱祺順所犯販賣第一級毒品
1罪部分，則依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，就曾昌義及邱祺順所犯共同販賣第一級毒品1罪部分，分別量處有期徒刑7年7月及有期徒刑15年2月；就李文昌所犯上開6罪，分別量處如第一審判決附表一編號4至9「宣告刑」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復就李文昌所犯上開6罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8年6月之判決，而駁回上訴人等3人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（李文昌及曾昌義就本件被訴全部犯行均坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。對於邱祺順否認犯罪及其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、李文昌及曾昌義上訴意旨均略以：伊等雖有本件被訴販賣毒品海洛因之犯行，然犯後均坦承犯行不諱，知所悔悟，態度良好。原審未考量上情，並斟酌曾昌義乃殘疾之人，已領有中度身心障礙證明之情形，就伊等所犯各罪從輕量刑，另就李文昌本件多次販毒罪刑定其應執行刑時，亦未依刑罰效果遞減原則從輕酌定其刑，仍維持第一審所量處及酌定之重刑，顯有不當。曾昌義上訴意旨另主張本案係警方違法將其拘提到案，而第一審法院復未待其到庭陳述即逕行判決，亦有未洽云云。
㈡、邱祺順上訴意旨略以：伊雖有如原判決附表附表一編號5所載於本件案發當時代李文昌接聽 張龍偉 之來電，嗣後並騎乘機車搭載李文昌前往高雄市○○路「 小北 百貨」與張龍偉見面之行為，然伊並不認識張龍偉，亦不知該次來電者在通話中自稱「 偉仔 」者，究係何人。本件案發當天因伊與李文昌要前往高雄市政府毒品防制局上課，伊才前往李文昌居住地點搭載李文昌共同前往，因張龍偉來電時碰巧李文昌在洗澡，伊才代李文昌接聽電話，並在通話過程中將張龍偉詢問見面地點告知李文昌，再將李文昌所告知上開碰面地點，轉知來電者張龍偉，伊並未與張龍偉洽定交易毒品地點，亦不知其2人碰面原因為何，此有李文昌於原審審理時所為有利於伊之證詞可佐。原審未審酌上開有利於伊之證據，以究明實情，而採用不利於伊之相關證據資料，遽認伊知悉且有參與李文昌與張龍偉如原判決附表一編號5所載販賣毒品之犯罪事實，而認伊應成立販賣第一級毒品罪之共同正犯，殊有不當。又原判決已說明伊並非居於該次販毒之主導地位，犯罪情節尚屬輕微，然於量刑時未斟酌位居本件販毒行為主導地位，且有6次販毒行為之共同被告李文昌，其所犯各罪所酌定應執行刑僅為有期徒刑8年6月等情形，仍維持第一審就伊本件所犯販賣第一級毒品1罪，科處有期徒刑15年2月之重刑，亦有未洽云云。
三、惟證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，以及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決係依憑證人李文昌於警詢及第一審審理時所為不利於邱祺順之陳述、證人即購毒者張龍偉於偵查及第一審審理時之證詞，以及原判決第6頁第7至16行所載相關證據資料，佐以邱祺順坦承有與張龍偉為原判決附表三編號3所示通訊監察錄音譯文之對話，並在結束該通話後騎機車搭載李文昌前往約定地點之事實，並參酌第一審勘驗卷附邱祺順與張龍偉於本件案發當天電話對話之通訊監察錄音檔案，在該次通話過程均僅有張龍偉與邱祺順之聲音，且二人對話流暢，並無間斷情形，亦未聽見邱祺順身邊有第三人之聲音，以及邱祺順對張龍偉在通話中稱：「捧2杯飲料下來，十分鐘到啦」之暗語時，並未詢問其意思為何，並在張龍偉詢問：「在南華路那邊嗎」等語，主動告以「你在小北那邊就好，還是怎樣」等語之情形以觀，因認邱祺順主觀上已知悉來電者目的係向李文昌購買毒品，且就該次毒品種類、數量、價格及交易地點等販賣毒品重要事項，已代李文昌與張龍偉達成協議，據以認定邱祺順確有如有原判決附表一編號5所示與李文昌共同販賣第一級毒品之犯行，已詳述其所憑證據及理由（見原判決第5頁第30行至第8頁第7行）。對於本件共同被告即證人李文昌所為不利於邱祺順之陳述何以均堪予採信，而邱祺順所持否認犯罪之辯解，以及李文昌於第一審審理時翻異前供而改為有利於邱祺順之證詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，均已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第8頁第8行至第9頁第11行），核其所為之論斷，與經驗法則及論理法則無違，於法亦無不合。邱祺順上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。此外，本案係警方持檢察官核發之拘票及強制採尿送驗之鑑定許可書，將曾昌義拘提到案並對其強制採尿送驗，而曾昌義就本件被訴與李文昌共同販賣海洛因予 林榮彬 之犯行，於第一審審理期間均在法院為其指定之辯護人陪同下到庭應訊（見警一卷第139頁拘票、同卷第153頁鑑定許可書及第一審卷一第31至52頁、第199至223頁、卷二第10、92至94頁所示訊問筆錄、準備程序筆錄及審判筆錄），並無如曾昌義上訴意旨所指警方將其違法拘提到案及第一審法院未待其到庭陳述逕行判決等情形，曾昌義執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、原判決已說明本件第一審判決就上訴人等3人所犯販賣第一級毒品罪，其中李文昌及曾昌義部分，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減其刑，邱祺順部分，則僅依刑法第59條規定減輕其刑，再以上訴人等3人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，分別考量上訴人等3人之犯罪動機、目的、手段、參與犯罪程度、犯罪所生危害，及其智識程度、生活狀況，以及李文昌與曾昌義於犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，就上訴人等3人所犯各罪分別量處及酌定如第一審判決附表一編號4至9「宣告刑」欄及主文欄第2至4項所示各罪刑度及應執行刑，核其所量處之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形，因認其量刑並無違法或不當，而予以維持，於法尚無違誤。況且，邱祺順所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，於依刑法第59條規定酌減其刑後之最輕本刑為有期徒刑15年，原審維持第一審就邱祺順部分所宣告之有期徒刑15年2月，已屬該罪名依刑法第59條規定酌量減輕其刑後之偏低度刑，亦難認有如邱祺順上訴意旨所指量刑過重之情形。綜上，本件上訴人等3人上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執；邱祺順並就其有無與李文昌共同販賣毒品海洛因予張龍偉之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年2月19日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年2月23日