裁判字號：最高法院111年台上字第5381號刑事判決
裁判日期：民國112年08月02日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第5381號上訴人 林裕文 選任辯護人 王森榮 律師
賴柏宏 律師 叢琳 律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年9月12日第二審判決（110年度上訴字第1317號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第5883、5967號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第376條第1項於民國106年11月16日修正為「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：....」，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。本件原判決關於犯罪事實欄（下稱事實）二部分，係撤銷第一審關於此部分無罪之判決而改判有罪，依其事實二所載犯罪事實，而論上訴人林裕文以刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376條所列不得上訴於第三審法院之罪，該部分未經第一審法院判決，經第二審法院認與上訴部分之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴及上訴效力所及，乃併予審判而為有罪判決。依上開說明，上訴人自得對此詐欺取財罪部分提起第三審上訴，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實一、二所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於事實一部分之科刑判決及關於事實二部分之無罪判決，改判從一重論處上訴人犯行使偽造私文書共2罪刑（事實一部分另想像競合犯侵占、詐欺取財等罪；事實二部分另想像競合犯詐欺取財罪），及諭知相關之沒收、追徵，並定應執行之刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，亦予以指駁及說明。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為適法第三審上訴理由。經查：
㈠原判決關於事實一部分，係綜合上訴人不利於己部分之供述
，佐以證人即告訴人 吳志遠 、證人 陳宗雄 、 黃俊傑 、 張宥榆 、 王靜怡 、 麥國威 、 黃金色 、 康喬茵 、 林慶華 、 吳竹山 、 李則彬 等之證詞，暨案內其他證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，相互勾稽結果，依法認定上訴人將金鼎漢營造有限公司（下稱金鼎漢公司）向吳志遠購得之○○市○○區鎮○段1615、1616、1625地號土地及坐落○○市○○區鎮○段000○號建物門牌號碼允棟市場內1-40號東北等土地、建物（原向吳志遠購得、但價款尚未付清）、金鼎漢公司所有之同段1622、1615-1地號土地及其上1605建號建物（以上5筆地號土地合稱【本案土地】），售予國星投資股份有限公司（負責人吳志遠，下稱國星公司），並於108年6月11日簽訂協議書（編號A0000000）共同開發，嗣上訴人聯絡買家晉欣營造股份有限公司（顧問吳竹山）願意收購，但需一併收購本案土地周邊○○市○○○○路○○段1623、1626、1627、1628地號土地及其上建物（所有人為黃金色、康喬茵、林慶華、 黃奎元 ，下稱【本案4戶房地】），國星公司、上訴人、陳宗雄乃共同向吳志遠借款新臺幣（下同）4,000萬元收購前開房地，並書立協議書，吳志遠分別於原判決附表（下稱附表）一所示時間匯款共3,781萬元至國星公司華南銀行南港分行帳戶，國星公司旋囑請上開分行簽發附表二所示8張本行支票，交予不知情之上訴人所僱員工黃俊傑，指定作為交付本案4戶房地屋主之購屋款（房地屋主即支票受款人、金額等內容詳如附表二所示，黃金色部分之受款人載為「黃金舍」），嗣上訴人先於108年9月12日、同年10月25日，委由不知情黃俊傑，接續至國星公司取得附表二所示支票，由黃俊傑直接交付或先交予張宥榆後取得持有，再持蓋各支票受款人之印章於支票背書欄，用以表明背書轉讓支票，接續於附表二「提示人/兌付日/託收日」欄所示日期，利用不知情之王靜怡等人名下金融機構之帳戶，由上訴人自己或不知情之 許婉屏 等人持以提示兌領而行使之，銀行行員將支票兌現並存入上開帳戶後，再由上訴人領出2,100萬元（尚有1,681萬元在王靜怡等人帳戶內）據為己有等情，依序記明所憑證據及理由。並就如何認定系爭支票8張乃以本案4戶房地所有人黃金色等4人為受款人，供支付房地價款之用，黃金色等4人實際上並未取得上開支票及為背書轉讓行為，亦未授權上訴人刻印使用，上訴人竟以上開方式偽造背書私文書後持以行使而獲得3,781萬元之理由，詳為論斷說明。原判決又本於職權行使之作用，針對黃俊傑雖曾證稱：108年10月24日的支票，是伊在同月25日去國星公司拿取後交予陳宗雄云云，並提出簽收單為憑，經勾稽比對陳宗雄於第一審之證述及卷附資料顯示其入出境紀錄，載敘陳宗雄108年10月25日尚在國外，並無可能於該日簽收支票之理由，因認黃俊傑關於此部分證述並不足採，惟就由其至國星公司拿取支票及嗣後由上訴人持有之主要情節並無二致，上開證述之細節瑕疵，如何不足為有利上訴人之認定，悉依卷證加以剖析論述明白。並就上訴人否認犯罪所執：①本件收購案係約定由陳宗雄負責收購周邊土地。②系爭8張支票輾轉交給陳宗雄，是陳宗雄將支票拿回去蓋了4個地主的背書章再交給伊提示兌領，因為陳宗雄自身沒有使用帳號，故拜託伊幫忙兌領現金交付陳宗雄再轉交地主，伊去領款有得到吳志遠及陳宗雄授權等各項辯解，何以係卸責之詞，而俱不足採或無從為有利上訴人之認定，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明其取捨之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，而有補強證據可資憑採，要無違法可言。上訴意旨徒憑己見，對於原審採證認事職權之行使及已明白論斷之事項，任意指摘，並重為事實爭辯，泛言原審採用內政部警政署刑事警察局函送之職務報告內所附地主黃奎元之說詞，且未調查系爭8張支票款項的金流去向及用途，逕認陳宗雄不知情、收購案係由上訴人1人負責及上訴人於取得票款後，據為己有云云，漫指原判決認定事實不依證據，未採協議書內容及李則彬、黃俊傑等有利於上訴人之證據，有判決理由不備及理由矛盾之違誤云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決關於事實二部分，係綜合上訴人不利於己部分之供述
，佐以證人即告訴人吳志遠、證人 蘇明義 、 黃鳳榮 、 陳孟勳 及 許立經 之證述，暨案內其他證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，相互勾稽結果，依法認定上訴人有此部分犯罪事實，依序記明所憑證據及理由。並就如何認定吳志遠欲籌措資金，另請上訴人尋得金主，遂提供借款人國星公司、尚未簽章之A借款契約書（借款3,000萬元，並提供本案土地及建物7筆設定最高限額抵押權及流抵約定）、本案土地及建物7筆所有權狀、國星公司及吳志遠印章交予代書黃鳳榮，配合上訴人持以向許立經借款，上訴人先於108年9月18日某時，在○○市○○路「金礦咖啡」處，自黃鳳榮處取得真正國星公司及負責人吳志遠等大小章後， 蓋立 印文各1枚，及由上訴人簽立吳志遠署名1枚之方式，製作國星公司授權上訴人辦理【本案土地】不動產擔保借貸之B授權書1紙，復接續利用不知情之代書蘇明義盜蓋國星公司之印文2枚、吳志遠之印文7枚及由上訴人簽立偽造吳志遠署名1枚之方式，製作B借款契約書1紙（載明借款4,000萬元，簽發日期為108年9月18日），並接續於同（18）日某時，在許立經○○市○○路之公司處，由上訴人持B借款契約書、B授權書及本案土地所有權狀、國星公司大小章，佯稱為國星公司實際負責人，由透過中間人陳孟勳持以向不知情之許立經借款4,000萬元，致許立經認為國星公司授權上訴人向其以前開本案土地及建物設定抵押權擔保借款，而於預扣第1期利息80萬元及代書 仲介 等人手續費共160萬元後，簽發未載明受款人、支票面額各500萬元、1,500萬元、1,760萬元支票各1張交給上訴人，上訴人以國星公司名義簽發4,000萬元本票1紙交予許立經，上訴人分別於108年9月23日、24日持上開支票提示領得現金3,760萬元，嗣為吳志遠事後發現因而知悉等情，悉依卷證予以剖析論述明白。復依上訴人於偵查中及原審之自白，與蘇明義、黃鳳榮、許立經之證詞，及吳志遠傳送予黃鳳榮之訊息，互核相符，就何以認定上訴人持B借款契約書、4,000萬元本票1張及土地抵押登記，涉及契約內有不動產流抵、利息支付、借款期限、票據責任既均以吳志遠名義為之，攸關負擔甚鉅，豈能以空言事先同意相諉，借得款項均由上訴人取得、借款及本票債務負擔及不動產流抵之損失均由國星公司承擔，顯然上訴人在B借款契約書、B授權書蓋用印文及簽立吳志遠署名，吳志遠均未在場，上訴人未得國星公司或吳志遠授權或同意，而為偽造私文書後持以行使及詐欺取財之理由，論述綦詳。原判決又本於職權行使之作用，針對：①吳志遠雖曾承認於簽立A借款契約書時在場，但與簽立B借款契約書為不同次見面。②吳志遠於第一審曾提供與上訴人通訊軟體LINE（下稱LINE）截圖、108年9月之3,000萬元借款契約書，惟該契約書經第一審勘驗結果，認非許立經所親簽。③上訴人曾傳送高雄市前鎮區鎮東段1615地號土地登記第二類謄本翻拍照片及「土地已經設定完成，分別各設定2,000萬」之訊息予吳志遠，惟依吳志遠所述取得謄本過程，再經核對該謄本紙本所載之文字、內容，及吳志遠所證其僅知土地經設定各2,000萬元之最高限額抵押權而已，並不知悉上訴人冒用國星公司代理人名義向許立經借款4,000萬元，故不足執以認定上訴人曾獲吳志遠授權借款4,000萬元。④依吳志遠於原審審理時所證內容，衡以A借款契約書第1項先約定「乙方借給甲方新臺幣參仟萬元」之後始前開第2項開立本票之約定，本票之開立本即收受借款開立供擔保清償借款之用，是以於撥款後始開立本票，合於常情，自無從執A借款契約書第2項記明「甲方簽立本契約時應開給乙方3,000萬元整本票1張…」，及吳志遠簽立A借款契約書後，同日傳送訊息予黃鳳榮等情，逕認上訴人曾獲吳志遠授權。⑤上訴人於原審已自白其拿B借款契約書給許立經簽名，跟他約定的內容沒有告訴吳志遠、也沒有特別拿出來告訴他，「（你有沒有告訴吳志遠，跟金主許立經借錢的本票要改成4千萬元？）沒有。」而黃鳳榮僅片面聽聞上訴人轉述增加借款，本即上訴人遂行詐術過程、利用不知情之黃鳳榮辦理借款手續之佯詞，至於黃俊傑本即上訴人之員工（法務），其依上訴人指示繕打契約，其隨身碟內同時有3,000萬元、4,000萬元借款契約書，為情理之常，不足以認為上訴人曾獲吳志遠授權增加借款。⑥吳志遠於109年2月10日、13日雖與上訴人互相傳送LINE訊息，惟該訊息傳送時間，距離B借款契約書於108年9月18日甚久，且吳志遠於108年12月始知悉4,000萬元係遭上訴人取走，不能反以吳志遠事後獲悉、進而質疑利息之簡訊，推論上訴人取走4,000萬元係獲吳志遠授權借款。如何均不足為有利上訴人之認定，俱加以剖析論述。復就上訴人否認犯罪所執：其已獲吳志遠概括授權借款，對於向許立經借的4,000萬元，吳志遠始終知情各辯解，何以均係卸責之詞，而不足採，已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明其取捨之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，而有補強證據可資憑採，要無違法可言。上訴意旨仍憑己見，猶執已為原判決指駁說明之陳詞，重為事實爭辯，泛言其事先已獲吳志遠之授權向許立經借款，故無偽造文書或詐欺取財犯意云云，漫指原判決有調查未盡、理由不備及矛盾之違誤，亦非合法上訴第三審之理由。
五、刑事訴訟法第184條第1項規定，證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場。同法第169條復明定，審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。關於是否行隔別訊問，法律賦予審判長判斷之裁量，審判長於行隔別訊問時，如未踐履上開聽取意見之前置程序，因屬審判長有關證據調查處分之消極不作為，當事人、代理人、辯護人或輔佐人如有不服，得依刑事訴訟法第288條之3之規定，向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了，此一情形，應認其異議權已喪失。上訴意旨指吳志遠及陳宗雄於第一審審理時係以隔離訊問方式行交互詰問，惟該2人並無法定之隔離訊問必要與事由，第一審未說明隔離訊問之必要為何，所踐行之訴訟程序顯屬違法，原審竟將該2人之證述採為不利於上訴人之證據，亦未說明得採用之理由，有判決違背法令及理由不備之違誤。卷查第一審法院係分別依檢察官及上訴人之聲請，以證人身分傳喚吳志遠、陳宗雄於到庭作證，並行交互詰問，上訴人委由其第一審辯護人詰問各該證人。吳志遠110年5月11日提出刑事告訴理由狀（110年5月12日收狀），表示其接獲通知出庭傳票，但不想與上訴人同庭，請安排出庭應訊隔離；陳宗雄部分，則於110年5月5日具狀（110年5月6日收狀）陳報其遭上訴人帶領7、8名黑衣人恐嚇，且被懷疑其檢舉上訴人涉犯槍砲案件等情，恐人身自由受到危險，請求視訊出庭。110年8月5日第一審審理時，審判長未經聽取檢察官及辯護人之意見，即點呼吳志遠入證人保護室行隔離訊問，訊（詰）問完畢時，吳志遠先行離庭，於暫休庭後繼續開庭，另點呼陳宗雄入證人保護室，進行交互詰問，訊（詰）問完畢時，審判長訊以對各該證人之證詞有何意見，辯護人稱辯護時（一併）表示，上訴人分別答以「同辯護人所述」、「陳宗雄真的有拿那筆錢」等情，有該審判筆錄可稽。上開隔別訊問程序之進行，因證人有數人，故分別訊問之，於法有據。又上開2名證人既具狀陳述於上訴人前不能自由陳述之情，審判長已可預料證人於上訴人前不能自由陳述，至審判長未踐履聽取檢察官及辯護人意見之前置程序，即行隔別訊問部分，有關證據調查處分之消極不作為，與刑事訴訟法第169條規定未盡相符，雖有瑕疵。惟於訊（詰）問期間，上訴人始終在庭，並未暫退至庭外，難謂於其訴訟權有所妨礙，此瑕疵非屬重大而有影響判決結果。又上訴人及其第一審辯護人並未就此向第一審法院聲明異議，指摘前揭程序有何瑕疵，以上各情，有刑事辯護意旨狀、審判筆錄在卷可考。此調查證據處分之異議，有其時效性，上訴人未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了，此一情形，應認其異議權已喪失。第一審就吳志遠、陳宗雄之證言，經依法調查後，採為認定上訴人犯罪事實之論據之一。上訴人提起第二審上訴，上訴人及其原審辯護人仍未就第一審對吳志遠、陳宗雄所行前揭隔別訊問程序，有所爭執。依前揭訴訟資料所示，上訴人就該項權利，既已消極不行使，原審就上開吳志遠、陳宗雄之證言，依法調查後，採為判斷之依據，於法亦無不合。上訴人於提起第三審上訴時，始主張第一審踐行之程序有如何之瑕疵，並執以指摘原判決違法云云，同非上訴第三審之適法理由。
六、刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，是指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據。若待證事項已臻明確，僅以枝節性問題，或就同一證據再次聲請調查，因該證據與待證事實之有無，在判斷上不具關聯性，自屬欠缺調查之必要性，法院未為無益之調查，並無違法可言。本件原判決就事實一部分係綜合全辯論意旨及調查證據之結果，足為上訴人確有此部分犯行之認定，已詳載理由並記明所憑。稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於原審對於卷內非供述證據均同意有證據能力，且於原審辯論終結前，亦未主張此部分尚有如何待調查之事項，於提示、調查證據完畢後，審判長詢問「尚有何關於論罪之證據請求調查？」時，更稱「沒有」，有審判筆錄可憑。則原審以事證已明，不再贅為其他無益之調查，自無調查職責未盡之違法可指。上訴人提起第三審上訴，始主張原審未審酌黃俊傑提出簽收單上之陳宗雄印鑑章，與108年9月國星公司、上訴人、陳宗雄（甲方）與吳志遠（乙方）等4人，所書立4,000萬元協議書之陳宗雄所蓋印鑑章相互符合，亦未將該印文送鑑定，有調查職責未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，係置原判決之明白論敘於不顧，仍執前詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使及已說明指駁之事項暨於判決結果無影響之枝節，憑持己見，任意指摘為違法，要與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與事實一犯行有裁判上一罪關係之侵占、詐欺取財部分，核屬不得上訴第三審法院之罪，且未合於刑事訴訟法第376條第1項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年8月2日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官朱瑞娟法官劉興浪法官黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳中華民國112年8月7日